臺灣高等法院99年度上訴字第2686號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2686號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

許華雄律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

涂惠民律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第408 號，中華民國99年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第16063 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因公共危險罪案件，經臺灣澎湖地方法院以94年度馬交簡字第42號判決判處有期徒刑2月確定，甫於民國95年2月9日易科罰金執行完畢。

二、緣甲女（真實姓名年籍詳卷內代號為00000000號之人，因本件案發後，丙○○、丁○○另對甲女催討買賣毒品價金而為妨害性自主等犯行，經本院以98年度上訴字第3075號判決判處丙○○應執行有期徒刑9 年，丁○○應執行有期徒刑9 年6 月，為保障甲女身分隱私，故以代號稱之，而上開妨害性自主案件，簡稱為前案妨害性自主案）之友人即真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子有購買毒品需求，甲女乃於97年9 月中旬詢問甲○（真實姓名年籍詳卷內代號為00000000B 號之人，因有與上開甲女相同事由，故同以代號稱之）是否有購買甲基安非他命、大麻、愷他命之管道，甲○即向其友人丙○○表明訂購之意，丙○○明知甲基安非他命、四氫大麻酚為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命則為同條例所列管之第三級毒品，均不得販賣、持有，竟基於意圖供販賣第二級毒品、第三級毒品以牟取利益之意思，於97年9 月底某日，在臺北市○○○路與長春路附近之「銀河酒店」，向真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子，以總價新臺幣（下同）10,800元之價格販入甲基安非他命1包（含袋毛重1.689 公克，淨重1.389 公克，驗餘淨重1.3889公克）、四氫大麻酚1 包（含袋毛重0.55公克，淨重0.35公克，驗餘淨重0.3454公克）、愷他命6 包（含袋總毛重4.597 公克，總淨重3.397 公克，驗餘總淨重3.3964公克）後，丁○○明知丙○○係為販賣第二、三級毒品，仍與丙○○基於犯意聯絡，由丙○○以給付丁○○車馬費1,000 元之代價，將其為供販賣而販入之毒品交由丁○○攜至約定地點交付並收取價款，並告知甲○上開毒品之總價金為13,800元，甲○則與丁○○聯繫後，雙方約定於97年10月3 日接近中午時分，在臺北市○○區○○街42號前之公園內進行毒品交易。屆期甲○與甲女按時抵達上址，丁○○亦攜帶前開毒品到場，惟因甲女無足夠現金又託稱在等待銀行核發現金卡而遲未完成交易，嗣於同日下午1 時15分許，警員黃銘輝、吳新亞、張恆華巡邏至此，發覺丁○○、甲女、甲○三人神色有異，經加以盤查而查悉上情，丁○○之賣出行為因此止於未遂，並在丁○○所坐位置後方草叢扣得上開甲基安非他命1包、四氫大麻酚1 包、愷他命6 包。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告丙○○爭執其97年10月15日警詢筆錄之證據能力，辯稱係遭警察不法取證云云。經查：

㈠被告丙○○於本案販賣毒品案發生後，為對甲女、甲○催討買賣毒品價金，另與被告丁○○共同對甲女、甲○犯前案妨害性自主案，為警拘提到案，經檢察官偵查後提起公訴，原審法院判決後，被告丙○○、丁○○不服上訴本院，經本院98年度上訴字第3075號就妨害性自主部分撤銷改判，並與妨害自由、傷害、恐嚇上訴駁回部分，被告丙○○定應執行有期徒刑9 年，被告丁○○定應執行有期徒刑9 年6 月等情，有本院前案紀錄表一份在卷可稽。被告丙○○於前案妨害性自主案中，於97年10月15日警詢時坦承本案販賣毒品情節，惟於前案妨害性自主案原審法院審理時為刑求抗辯，辯稱：當時警察一進套房就一直打我，將我銬上手銬云云（見前案妨害性自主案原審法院98年1 月16日準備程序筆錄第4 頁），惟被告丙○○於本案偵查中，所作刑求抗辯則為：我在警局所言不實在，因為警察不給我喝水、不給我煙抽，一抓到就打我，我要請律師也不給我請，不讓我聯絡家人云云（見97年度偵字第16063 號卷第59頁），於原審辯稱：我被警方拘捕時，警員有踩我的腳銬，我的腳踝骨頭有瘀血，且我接受警方詢問製作筆錄時，有一名警員在我要求抽煙回來時，在我下樓時踹我一腳、要我配合，還罵我是人渣云云（見原審卷第62頁反面、第136 頁反面），又在原審以證人身分結證：製作警詢筆錄時，警察要我好好配合，不然要把我打到吐，我在警詢時所說販毒內容都是警察講的，（經檢察官詰問後）改稱：警察沒有要求我怎麼講，有給我看一下筆錄，叫我好好配合，這樣檢察官才會讓我走，不然我會回不去，警詢中提到毒品的錢是警察算給我的，我根本沒有賣毒品，怎會知道多少錢云云（見原審卷第126 頁反面、第127 頁）。參諸被告丙○○針對同一拘捕事實、同一製作筆錄經過，竟有多種情節不同的刑求抗辯，其對拘捕過程的說法，先稱警方對其一直毆打，再稱警方在拘捕過程僅對其踩腳鐐；對於警詢筆錄製作過程的說法，則稱警察不讓其喝水、抽煙、請律師、聯絡家人，或稱是警察讓伊抽煙回來時，曾踹其一腳，上開種種說法分歧不同，而警方拘捕被告丙○○、對其製作警詢筆錄的客觀過往事實既僅有其一，何以被告丙○○歷次辯解不同？所為警詢筆錄遭警不法取供，即值存疑。又被告丙○○於原審審理時已自承其在前案妨害性自主案中，於97年10月15日警方製作筆錄前，已經先休息一晚上，警察還讓其抽煙後才製作筆錄，製作筆錄過程中，其要求要上廁所，警察也中斷讓其去等語（見原審卷第130 頁反面），益證被告丙○○前開辯稱警察不讓其抽煙等情節，與事實不符，所辯憑信性極低。

㈡證人即執行拘捕及筆錄詢問、製作之警員姜呈昆、王鴻昌、陳盈元於原審審理時到庭結證未對被告丙○○為不法取供行為（見原審卷第91頁至第98頁），而證人即警員乙○○於本院審理時到庭結證：我與姜呈昆、王鴻昌、陳盈元是台北縣政府警察局刑事警察大隊重案組的同事，我當時是小隊長，為了怕被告串證，為虛偽的陳述，所以製作筆錄時我也在場，我兩邊跑，我有對兩個被告說，要他們老實交代案情，沒有什麼動作，完全沒有在做筆錄之前用腳踢他的腳鍊並罵他是人渣之事等語（見本院卷第95頁），而被告丙○○所稱遭警不法取供情節，於拘捕及警詢錄影光碟均未顯現，亦經被告丙○○於原審自承在卷（見原審卷第62頁反面），被告丙○○所辯遭警察不法取供云云，缺乏客觀具體事證以佐。且衡以被告丙○○若果於97年10月15日警詢時遭到不法取供，則其於當日移送檢察官訊問，乃至檢察官訊問完畢，聲請法院羈押時，應會為此抗辯，以澄清事實，查明真象，然被告丙○○卻均未為此抗辯（見原審卷第136 頁反面、第137 頁），顯見並無該事實存在，再被告丙○○於前案妨害性自主案經法院裁定羈押，於97年10月16日入臺北看守所執行羈押時，經看守所對新收人犯進行詳細的身體檢查，被告丙○○並無供承其受有外傷之相關資料，亦經原審法院向被告丙○○確認無誤（見原審卷第136 頁反面），益證被告丙○○所辯上情，實不足採信。

㈢被告丙○○因涉犯前案妨害性自主案，97年10月14日為警拘提到案，97年10月15日進行警詢程序，警方當時偵辦重點既在妨害性自主案，本案毒品案係因警詢當時所查明之證據，經檢察官繼續偵辦而之結果，故前案妨害性自主案警方詢問被告丙○○時，實無強逼被告丙○○坦承販毒之可能。且被告於當天移送檢察官訊問完畢後，已知其遭檢察官聲請法院羈押，亦即被告丙○○已知悉其不管作如何之答辯內容，均會被聲請羈押，而被告丙○○於羈押期間，於臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號案件進行98年3 月19日之審理程序時，仍當庭供出本案販賣毒品案件情節（見前案妨害性自主案原審法院卷一第220 頁），此均足證被告丙○○於97年10月15日之警詢陳述乃出於其自由意志，並無遭警強暴、脅迫等方式不法取供，該警詢筆錄自具有證據能力。

二、證人丁○○、丙○○於警詢、偵查之供述，為被告丙○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，被告丙○○、丁○○均爭執丁○○、丙○○上開警詢、偵查供述之證據能力。惟查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。而刑事訴訟法第159 條之2 規定「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年度台上字第3011號判例要旨參照）。

㈡經查，證人丁○○、丙○○於警詢陳述之內容，均與渠等於原審審理時以證人身分經交互詰問所證述情節不符，本院審酌渠等於警詢所述內容，乃渠等因涉前案妨害性自主案遭警拘提後，警方詢問案情時製作，當時警方詢問之重點，在於渠等所涉妨害性自主犯行之內容，至於渠等犯下妨害性自主犯行之緣起，即本案販賣毒品案件，則非警方當時詢問及偵辦之重心，此由警詢時與本案有關案情之篇幅甚少可見一斑，證人丁○○、丙○○對警方詢及此處之顧慮自較輕，而渠二人在本案經檢察官提起公訴後，不僅擔心自身所涉刑責，且渠二人於本案具有共同利害關係，於原審法院交互詰問過程中，實有互相迴護之可能，本院因認證人丁○○、丙○○於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本案被告丙○○、丁○○犯罪事實存否所必要，故分別對被告丙○○、丁○○而言，具有證據能力。

㈢證人丁○○、丙○○於偵查陳述之內容，經核並無顯不可信之情況，而被告及其選任辯護人並無釋明證人丁○○、丙○○於偵查之供述有何顯不可信之情形，且證人丁○○、丙○○均經原審法院傳訊到案作證以補足被告與辯護人之對質詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，分別對被告丙○○、丁○○而言具有證據能力。

三、被告丙○○、丁○○均爭執證人甲女於警詢、偵查供述之證據能力。惟查：

㈠證人甲女於警詢陳述內容，與其於原審法院交互詰問過程中所證不符，本院考量甲女之警詢筆錄係警方於被告二人遭拘提前即97年10月13日所製作，製作當時被告二人並未在場，證人甲女陳述其遭被害之經過，不管其主觀心理狀態或客觀環境條件而言，均不致對其造成太大壓迫。反觀甲女於原審法院作證時，雖係在證人保護室進行交互詰問程序，然甲女仍委請本件偵辦警員陪同其在庭，且甲女於原審法院詰問過程中，多次情緒激動無法平復、哭泣，於問及重要關鍵問題時，亦屢屢回答不知道、不記得等語，顯係因為甲女於妨害性自主案中，曾遭被告二人夥同他人共同恐嚇、毆打、強拍裸照、強制性交、以細鋁棒插入甲女陰道抽動之性凌虐、強迫簽立本票等犯行，致甲女與被告二人同時開庭時過度畏懼，加以甲女亦擔憂其幫友人「小黑」聯絡購毒事宜，會導致其自身涉有刑責，始於法院審理時有此畏懼、反常之舉。本院因認證人甲女於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件被告丙○○、丁○○犯罪事實存否所必要，故對被告丙○○、丁○○而言，均具有證據能力。

㈡證人甲女於偵查陳述之內容，經核並無顯不可信之情況，且被告及其選任辯護人並未釋明證人甲女於偵查中之證詞有何顯不可信之情，且證人甲女經原審法院傳訊到案作證以補足被告與辯護人之對質詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，對被告丙○○、丁○○而言，均具有證據能力。

四、被告丙○○、丁○○均爭執證人甲○警詢、偵查供述之證據能力。惟查：

㈠按被告以外之人於審判中傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第1項第3款定有明文。經查，證人甲○經原審法院傳喚、拘提均未到庭，有該送達回證及拘票在卷可稽（見原審卷第121 頁、第122 頁、第189 頁至第194 頁、第209 頁、第213 頁至第217 頁、第232 頁至第236 頁），而其97年10月13日之警詢筆錄，同樣係被告二人遭拘提前製作，製作當時並無被告二人在場，其陳述內容亦為其遭被害經過，當時甲○的主觀心理狀態應無受到壓迫，其客觀環境條件堪認可信，而甲○97年10月15日之警詢筆錄，主要在進行相關指認程序，尚無推翻前次可信情況之事證，且甲○警詢之陳述，為證明本件犯罪事實存否所必要，故對被告丙○○、丁○○而言，均具有證據能力。

㈡證人甲○於偵查陳述之內容，經核並無顯不可信之情況，而被告及其選任辯護人並未釋明證人甲○偵查中之供述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，對被告丙○○、丁○○而言，均具有證據能力。

㈢辯護人為被告丁○○辯護稱：證人甲女、甲○之間所述矛盾，其等前後所述不一云云。惟查證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人甲女、甲○之陳述彼此間縱有不符，究竟何者為可採，本院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，而無證據能力。

五、證人黃銘輝、吳新亞偵查中所為證述，經核並無顯不可信之情況，而被告丙○○、丁○○亦未釋明證人黃銘輝前開供述有何顯不可信情況，且經原審法院傳訊證人黃銘輝、吳新亞到庭作證，賦予被告與辯護人之對質詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，對被告丙○○、丁○○而言，均有證據能力。

六、被告丙○○、丁○○均爭執證人林子淳關於本件販賣毒品所言之證據能力，辯稱為證人臆測之詞，無證據能力云云。惟被告二人及其等辯護人並未具體指明其等所指「關於本件販賣毒品所言」為何，而經本院核閱證人林子淳妨害性自主案中歷次偵查及審判中（以被告身分）陳述，亦未見證人林子淳針對本案相關部分有何猜測之詞，此外被告二人及其辯護人亦未曾聲請傳訊該名證人，換言之，被告二人及其等辯護人本可對證人林子淳行使對質詰問權，然卻自願不行使，本案並無剝奪渠等憲法第8 條第1 項所定正當法律程序及憲法第16條所保障之基本訴訟權情形，參諸刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項規定，證人林子淳於偵查、法院所言，對被告丙○○、丁○○均具有證據能力。

七、扣押物品目錄表對被告丙○○、丁○○是否具有證據能力部分：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。經查：司法警察機關於執行扣押時，依刑事訴訟法第139 條第1 項規定應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人，故製作扣押物品目錄表之司法警察具有公務員身分，其本於上開法定職務製作證明文書，製作又係當場為之，並交付所有人、持有人或保管人1 份，如有錯誤自可當場請求更正，其真實之保障極高，除有顯不可信之情況外自具證據能力。本案警員於查獲現場既在被告丁○○、甲○身後草叢內發覺一內藏有扣案毒品之七星牌香菸盒之事實，為被告丁○○所不否認，並經當時在場之證人甲女、甲○分別證述在卷，則扣押筆錄內記載扣案毒品即與事實相符，至於扣案毒品是否確為被告丁○○所持有，則屬證明力問題，被告丙○○、丁○○否認扣案筆錄之證據能力，並以被告丁○○於警詢時否認持有扣案毒品，然扣案物品目錄確記載被告丁○○為持有人，顯見警察有對被告丁○○刑求云云，並不足採。

貳、實體部分：

一、被告辯解：

㈠被告丙○○部分：訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有販賣第二、三級毒品犯行。辯稱：甲○沒有打電話向伊購買毒品甲基安非他命，伊也沒有向阿華以10,800購買本案扣案毒品，伊也沒有要丁○○攜帶扣案毒品去跟甲○交易云云。選任辯護人為被告辯護意旨略以：證人黃銘輝於原審證述扣押物品係在台北市○○區○○街42號對面公園之大樹下二男一女之後方草叢中發見，惟該扣押物品目錄表竟記載丁○○為該物品之所有人、持有人、保管人，並令丁○○簽名捺指印，足見該簽名及捺指印係因丁○○受脅迫利誘及不正方法所為之行為，當無證據能力。進而言之，警員製作被告丙○○警詢筆錄均係在脅迫利誘及不正方法之情況進行，該警詢筆錄亦當無證據能力；本案檢察官並未具體舉證被告丙○○於何時？何地？向何人購買毒品？復無證據證明扣押物品為丁○○所持有，甚且所謂以新台幣13,800元代價出售予甲女、甲○，惟交易現場之三人（丁○○、甲女、甲○) 均無任何隨身攜帶之現金，更無13,800元扣案，而證人即警員黃銘輝、吳新亞亦結證現場三人確無現金，均足證檢察官之舉證尚未達到不至有所懷疑而得確信為真實之程度等語。

㈡被告丁○○部分： 訊據上訴人即被告丁○○亦矢口否認犯行。辯稱：被告丙○○沒有叫伊去交易，是甲○打電話給伊說他與甲女在台北市○○街前的公園那邊，他沒有錢吃飯，問伊要不要過去，伊就去了，到了那邊伊有抽甲○給的七星牌香煙，警察在伊後面查獲的七星牌香煙盒不是伊的，伊當時有要求要驗指紋，伊完全不知道毒品的事云云。選任辯護人為其辯護意旨略以：證人甲女、甲○均有說謊、避重就輕情形，證人甲女於97年12月22日偵查時稱毒品不是伊買的，伊從沒碰過毒品（見士檢97偵16O63 號卷第56頁），惟於97年10月3 日警詢、偵查中卻坦承施用毒品，並稱於97年10月1 日晚間7 、8 點施用最後一次等語，足見本案應係甲女向甲○購買毒品所衍生；又甲○雖於97年11月24日偵查時稱係甲女向丙○○借錢購買毒品等情，然依丙○○所供甲○有多次向其借錢情事，顯見甲○97年11月24日偵查時所稱情事，真實情形應為甲○向丙○○借錢購買毒品以販售予甲女，被告及丙○○均不知情甲女、甲○毒品交易情形，否則為何甲女稱甲○說要賣毒品賺錢，其從未與丙○○連絡購毒，也沒有約丙○○見面；再觀諸甲女、甲○所供10月3 日在公園係為辦現金卡聊天等情，且本案警員於97年10月3 日並無查獲甲女、甲○或被告丁○○身上有超過13,800元，自應為有利被告事實之認定。再者甲○於97年10月3 日電話聯絡被告丁○○至公園附近陪同辦現金卡及聊天，該公園查獲之毒品極有可能係甲○所攜帶，但絕非為被告丁○○所攜帶欲從事毒品交易之用，否則為何甲○於盤查時一直在吸菸，其身上攜帶煙盒與藏毒煙盒相同品牌；本案證人甲女、甲○證言前後矛盾，彼此間供述亦不一致，自難採為不利被告丁○○之證據等語。

二、經查：

㈠97年10月3 日下午1 時15分許，臺北市政府警察局大同分局警員在臺北市○○區○○街42號前公園，發覺被告丁○○、甲○、甲女行跡可疑而上前盤查，並在被告丁○○、甲○後方草叢中發覺七星牌香菸盒1 個內藏有甲基安非他命1 包、四氫大麻酚1 包、愷他命6 包之事實，為被告丁○○所不否認，並經證人甲女、甲○於警詢、偵查中所證，證人即查獲警員吳新亞、黃銘輝於偵查、原審證述相符，並有搜索扣押筆錄存卷可稽，而扣案毒品經鑑定結果，甲基安非他命1 包（毛重1.689 公克，淨重1.389 公克，取樣0.0001公克鑑析用罄，驗餘淨重1.3889公克），愷他命6 包（毛重4.5970公克，淨重3.3970公克，取樣0.0006公克鑑析用罄，驗餘淨重3.3964公克），四氫大麻酚1 包（毛重0.55公克，淨重0.35公克，取樣0.0046公克鑑析用罄，驗餘淨重0.3454公克），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一份在卷可稽（見2121偵查卷影卷第98頁），此部分事實，應堪認定。

㈡被告丙○○、丁○○均否認販賣毒品犯行，並以前詞置辯，被告丁○○另辯稱：伊沒有販賣毒品，伊於97年10月3 日去臺北市○○區○○街42號前之公園，是因為甲女、甲○約伊，因為甲女、甲○都欠伊錢，甲○打電話來說甲女要辦現金卡還錢，所以跟伊約在公園等，當時等了很久，他們卡都還沒辦好，後來伊才知道他們騙人，且警方查獲的毒品也不是在伊身上搜到的，而是在後面草地上搜到，當時警察搜到的毒品放在一個七星香煙煙盒，因為伊剛好也抽七星香煙，所以警方就說毒品是伊的云云。惟查：被告丙○○於前案妨害性自主案中，於警詢時供承其向甲女催討金錢之原因為：因甲女向甲○表示要購買愷他命、安非他命、大麻，甲○即問伊能不能幫他調毒品，伊向一位綽號「阿華」之男子購買愷他命、安非他命、大麻等毒品，金額為10,800元，毒品拿到後，伊交給丁○○，請他送到民權西路捷運站（即靠近警方查獲地點）給甲○，且要丁○○向他們收17,800元，後來他們三人被保安大隊查獲，伊與甲○的債務關係就是指這筆錢。伊要向甲○收17,800元的原因，是因為甲○事先欠伊4,000 元，毒品部分13,800元，伊賺取毒品的差價是3,000 元，其中1,000 元是要給丁○○的車馬費，丁○○當時就知道甲女、甲○向伊調毒品的事，也知道他送的東西就是毒品。伊後來要甲女簽立面額10萬元之本票，是因為除了上開17,800元外，還有丁○○被查獲當時，伊支付的交保金2 萬元，加上利息合計為5 萬元，後來甲女說要幫甲○付這筆5 萬元的錢，當時甲女是在被打的情況下，才簽立這張面額為10萬元之本票等語（見16063 號偵查卷第13頁至第14頁），於前案妨害性自主案法院審理時亦供承：被告丁○○的2 萬元是我出錢幫他交保的，毒品17,800元沒有交易成功，是甲○（即妨害性自主案中的甲男）拉線的，他打電話問我有沒有東西，就是毒品愷他命、安非他命、大麻等，我說幫甲○聯絡看看等語（見前案妨害性自主案臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號卷第220 頁），已供承甲女透過甲○向其購買扣案毒品，其向綽號「阿華」之人販入後，交由被告丁○○交付予甲女、甲○之事實不諱，核與甲女於前案妨害性自主案警詢時證稱：伊之所以會與甲○一起前往妨害性自主案之案發地點，是因為被告丙○○要伊與甲○跟他走一趟，去處理愷他命交易的事情，因為之前伊朋友要伊幫忙問有沒有愷他命、安非他命之類毒品的貨，所以伊請甲○幫伊的朋友下單，後來伊朋友失聯，甲○說這一條買毒品的錢伊要幫伊的朋友出，因為東西已經下來了。另外，伊與甲○、被告丁○○在臺北市○○○路捷運站後面公園被保安大隊查獲毒品並移送，我們3 人都被裁定2 萬元交保，被告丁○○要伊付3 萬元擔保金，甲○要付4 萬元，擔保我們不會把他咬出來，這些錢伊一直沒有給，所以被告丙○○要我們一起去處理這兩件事情等語（見16063 號偵查卷第35頁至第36頁）。證人甲○於前案妨害性自主案警詢時證稱：伊之所以會與甲女出現在妨害性自主案之案發地點，是因為要與被告丙○○處理錢的事情，甲女約於3 週前即97年9 月中旬問伊有沒有辦法幫她購買到毒品，伊表示自己卡一條再審所以沒有再碰了，但可以幫她問問看誰有，後來伊幫甲女問到被告丙○○他們有毒品，請他們自己聯絡，甲女要伊幫她約被告丙○○，要伊跟被告丙○○說要安非他命2 包、愷他命有多少就給多少、大麻1 包，總價約17,800元，直到97年10月初被保安大隊查獲當天，甲女跟被告丁○○約時間及地點要交貨，甲女要伊陪著去，但還沒交易就被警方查獲。被告丁○○交保之後，表示甲女要負責2 萬元的交保金及17,800元的購買毒品現金，後來甲女一直拖延，被告丙○○等人生氣，覺得甲女沒誠意解決，所以開出5 萬元的金額要甲女拿出來處理，伊也被拖下水要當甲女的保證人，約定交易毒品當天是被告丁○○前往交易，是因為被告丁○○是幫被告丙○○處理毒品交易的人等語（見16063 號偵查卷第26頁）均相符合，足證被告丙○○、丁○○確實有共同販賣上開毒品與甲女之犯行，惟於尚未交付前即為警查獲。

㈢除被告丙○○前揭妨害性自主案之警詢供述外，被告二人對於甲女、甲○為何與渠等間有債務糾紛，致衍生前案妨害性自主案之說詞多所不一，被告丙○○曾於前案妨害性自主案之偵查、審理，及本案偵查中先後供稱：伊沒有在警詢時說甲女、甲○向伊調毒品，應該是甲○向「阿華」買毒品，甲○跟伊借2 萬元。甲○總共跟伊借了5 萬元，他陸續都有還，還有欠款，他借了很多次，但最清楚的是一次3 萬元、一次2 萬元，因為這兩筆金額比較大，伊比較記得，所以向他追討5 萬元云云（見16063 號偵查卷第57頁、第62頁）；因為甲○之前跟伊借1 萬7 千多元云云（見22845 號偵查卷卷第111 頁）；甲○有欠伊錢，他在9 月間向伊借錢，伊是在三重五華街甲○的住處交錢給他，甲○向伊借5 萬元，交錢時沒有別人在場，被告丁○○在甲○家的陽台等伊云云（見22845 號偵查卷第231 頁）；甲○有欠伊錢，差不多是3 萬多元，就是被告丁○○交保的2 萬元還有一些酒錢，這些和甲女都沒有關係云云（見2356號偵查卷第221 頁）；是甲○而非甲女欠我們錢，甲○欠伊5 萬元，甲○欠被告丁○○2萬2 千元左右云云（見前案妨害性自主原審法院2356號卷第282-1 頁）。而被告丁○○於前案妨害性自主案偵查、審理，及本案偵查中先後供稱：因為甲女欠錢，而甲○是介紹人云云（見16063 號偵查卷第19頁）；因為甲○曾向被告丙○○借錢，不是買毒的錢，交保金要甲女付款是伊說的，因為交保金是臨時向人借來的，所以要他們分擔一點（見16063號偵查卷第58頁）；因為甲○欠被告丙○○1 萬7 千多元（見2284 5號偵查卷第114 頁）；因為甲○有欠被告丙○○一些錢，差不多5 萬元，因為那是伊和被告丙○○合夥做生意的錢，伊才與被告丙○○一起去（討錢），不是甲女欠被告丙○○錢（見前案妨害性自主案原審法院2356號卷第221 頁至第22 2頁）；之前甲○陸陸續續向伊及被告丙○○借錢，都由被告丙○○接觸，還有之前交保金2 萬元的事情（見前案妨害性自主案原審法院2356號卷第277 頁至第277-1 頁）。渠等關於債權債務主體？借款原因？借款金額？二人先後供述並不一致，則若被告二人與甲○間的債權債務關係均係出自單純的借款關係，為何被告二人對於借款的原因事實歷次所供前後矛盾，迄今仍無法交代清楚？又若此債權債務關係原則上存在於被告丙○○與甲○間，為何於前案妨害性自主案中，被告二人會要求甲女還錢，且手段乃多人共同對甲女恐嚇、毆打、強拍裸照、強制性交、以細鋁棒入甲女陰道抽動之性凌虐、強迫簽立本票等極其殘暴方法？顯見被告二人非僅與甲○有債權債務糾紛，其對象尚包含甲女，且此債權債務糾紛之原因關係應即緣起於上開毒品交易行為，被告二人始會對此債務糾紛的原因關係刻意砌詞隱瞞，致所辯不一。此外，被告丙○○於原審供稱：甲○一共欠伊2 萬多元，不曉得後來怎麼吵到本案被告丁○○的保釋金，因為被告丁○○的保釋金2 萬元是跟伊借的，而伊也是跟別人借的，所以要甲○先還伊，被告丁○○跟伊借的2 萬元保釋金，當時是以伊妹妹黃玉慈的名義繳的等語（見原審卷第22 5頁、第226 頁反面），則若非被告丁○○係受被告丙○○委託前往臺北市○○區○○街42號前之公園內，欲與甲女、甲○進行毒品交易，被告丁○○被查獲時，所應支付的保釋金2 萬元又與被告丙○○何關？被告丙○○、丁○○又有何立場對甲女、甲○催討此筆款項？且本案警察於案發現場查扣之甲基安非他命1 包、四氫大麻酚1 包、愷他命6 包，雖非在被告丁○○或甲女、甲○身上查獲，然均與被告丙○○於前案妨害性自主案警詢時供稱甲女透過甲○訂購之毒品種類相符，此等客觀事證均足以證明被告二人與甲女、甲○間，確實有上開毒品買賣之約定及交易行為。

㈣證人甲○除前揭證述內容外，於前案妨害性自主案之偵查、審理，及本案偵查中，雖另先後證稱：甲女透過伊認識被告二人，伊與被告二人或甲女間均無借款關係，甲女與被告二人間有無金錢糾紛或購毒事宜，伊均不清楚，警方查獲當天，甲女說要把錢給被告丙○○，被告丙○○派被告丁○○來拿，伊去的時候不知道有毒品云云（見22845 號偵查卷第217 頁至第220 頁）；伊與被告丁○○、甲女在上開公園被警方查獲，是因為甲女說她欠被告丁○○錢，後來伊才知道甲女有向被告丁○○他們購買毒品，（檢察官偵訊後當庭改稱）甲女一開始問伊三級毒品愷他命的事，伊說自己有案在身，沒辦法幫她，伊跟被告丙○○本來就是好朋友，知道被告丙○○有在賣毒品，就讓他們兩人自己去聯絡，（檢察官偵訊後當庭改稱）甲女要訂安非他命、大麻、愷他命，伊就幫她向被告丙○○講，但伊有跟甲女說：「這些事你們自己處理，不要把我拉進去」，案發當天被警方查獲後，伊才知道是甲女要跟被告丁○○他們拿毒品，但因為毒品被警察搜掉了，所以要求錢還是要給他們等語（見16063 號卷第119 頁至第120 頁）。查證人甲○關於本案毒品交易緣由、查獲當日為何前往查獲現場，其歷次供述雖有不一致之情，然甲○於本案既為甲女聯繫購毒事宜，其於偵查時為恐己身涉犯罪嫌，致前後證述轉折，甚而將買賣毒品責任歸於甲女及被告二人身上之動機可以理解，況且甲○嗣在檢察官偵時，其改稱後證述之內容已與被告丙○○、證人甲女於警詢之供述情節相符，被告二人之辯護人以甲○前後證述不一之瑕疵，而認甲女、甲○對被告二人所為不利之證述均不足採云云，顯無可參。再共同被告丙○○於原審以證人身分結證：97年9月至97年10月3 日間與甲女不熟，沒有聯絡，不知丁○○97年10月3 日為何出現在查獲地點，沒有委託丁○○處理事情或和人見面；甲○沒有打電話給我，我也沒有賣毒品，也沒有叫丁○○拿過去和收錢等語（見原審卷第125 、126 頁）；惟此不惟與證人丙○○於警詢及前案妨害性自主案中之供述不符，亦與證人甲女、甲○之證述不符，自不足採為有利被告丁○○之證據。又共同被告丁○○於原審以證人身證證述：扣案毒品不是我持有，97年10月3 日那天擺攤到天亮，丙○○已經提早先回去休息，我收完後準備要回去就接到甲○電話，要我陪他聊天，他說他在捷運站，他說他和朋友要辦現金卡很無聊，要我陪他聊天；黃世喜的朋友我幾乎都認識，沒有聽過小黑這個人等云云（見原審卷第138 頁），惟此與被告丙○○於警詢、前案妨害性自主案審理時之供述不符，亦與證人甲女、甲○前揭警詢證述情節不符，所為證詞為本院所不採，自不足為有利於被告丙○○之證據。

㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。扣案毒品被告丙○○係以10,800元之價格向綽號「阿華」之人販入，並欲以13,800之價格出售予甲○，3,000 元為其所賺取之差價等情，已據被告丙○○於警詢時供承在卷，被告丙○○具營利之意思而販賣扣案毒品，亦屬明確。

㈥次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂（最高法院25年非123 號、67年台上字第2500號判例意旨參照）。甲女透過甲○向被告丙○○購買扣案毒品，被告丙○○基於營利意思，向綽號「阿華」之人販入扣案毒品，並交由被告丁○○攜往約定地點交付、收款，雖被告丁○○、甲女、甲○於查獲地點，因甲女未能準備錢，致被告丁○○未將扣案毒品交付，即為警查獲，雖本案查獲時並無在被告丁○○或甲女、甲○身上扣得同等之金額，並不影響被告丙○○基於營利意思而販入扣案毒品，被告丙○○仍屬犯罪之既遂。次按「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論」（最高法院50年台上字第1060號判例）。被告丙○○販入扣案毒品後故交由被告丁○○持往查獲地點交付甲女、甲○並收取價款，賺取的差價3,000 元，其中1,000 元是要給被告丁○○的車馬費，被告丁○○當時就知道甲女、甲○向其調取毒品的事，也知道送的東西就是毒品等情，已據被告丙○○於警詢時證述在卷，惟本案並無積極證據足資證明被告丁○○知悉甲○向被告丙○○購買扣案毒品，而與被告丙○○基於意圖營利而販入扣案毒品之犯意聯絡，則被告丁○○自僅就其所參與之部分即攜帶毒品至約定地點交付及收款部分，負其共犯責任。換言之，被告丁○○攜帶扣案毒品至約定地點與甲女、甲○交易毒品，未及交付毒品及收取款項前即為警查獲，就被告丁○○而言，仍屬販賣未遂。

㈦綜上，本件事證明確，被告二人犯行堪予認定，均應依法論科。至被告丙○○、丁○○於本院審理時再聲請傳喚證人甲○到庭為證，惟查證人甲○於原審經傳、拘均未到場，而有所在不明而無法傳喚之情，已如前述，雖經本院再予傳喚，惟傳票仍寄存警察機關，有本院送達回證在卷可稽（見本院證物袋），此部分之證據自屬無從調查，併予敘明。

三、被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告二人行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，上開條文於98年5 月20日經總統號令修正公布，並自公布後6 個月即98年11月20日施行，前開條文修正後分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，比較修正前後規定，應以適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之規定，對被告二人較為有利。

四、按甲基安非他命、四氫大麻酚均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，愷他命則為同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。核被告丙○○所為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪；被告丁○○所為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項、第3 項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。其持有第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚、第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就所犯上開二罪，就被告丁○○攜帶扣案毒品至約定地點交付予甲女、甲○，並收取價款之事實，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告二人以一個販賣行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，被告丙○○從一重論以販賣第二級毒品罪，被告丁○○從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。被告丁○○有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。被告丁○○已著手於販賣毒品行為而不遂，為未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。至被告丙○○基於營利之意思而販入，其販賣毒品行為於營利販入時已屬既遂，不得認為未遂。

五、原審認被告二人犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告丙○○係基於營利意思販入扣案毒品後，始交由被告丁○○持往交付甲女、甲○並收取價款，原判決認被告丙○○、丁○○自始即基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡而販入扣案毒品，事實認定及法律適用尚有違誤。㈡按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1 項定有明文，被告丁○○符合累犯規定加重其刑，原判決就被告丁○○所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項法定本刑無期徒刑部分仍予加重，亦有未合。㈢扣案包裝毒品之分裝袋8 個，為防止毒品潮濕，便於攜帶，為被告丙○○、丁○○所有供販賣二、三級毒品所用之物，原判決疏未諭知沒收。被告二人否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告二人正值年富力壯，卻不思以正途賺取金錢，明知毒品戕害身心，為牟取利益，猶著手販賣他人，其行為實不可取，而被告丁○○犯行因於毒品交易時未及交付即為警方查獲而止於未遂，並斟酌被告二人犯後迄今仍砌詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，就其等所犯分別量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.3889公克）、四氫大麻酚1 包（驗餘淨重0.3454公克），均為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。扣案第三級毒品愷他命6 包（驗餘總淨重3.3964公克），為違禁物，雖非屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所稱查獲之第一、二級毒品，惟仍屬刑法所禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，又扣案包裝毒品分裝袋8 個（即包裝甲基安非他命1 個、四氫大麻酚1 個、愷他命6 個），為防止毒品潮濕及便利攜帶之用，且為被告丙○○、丁○○所有供販賣第二、三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。