臺灣高等法院99年度上訴字第425號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第425號

上訴人

即被告

周斌華

選任辯護人

黃青鋒律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第364號，中華民國98年12月3日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25550號、98年度偵字第914號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周斌華前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1299號判決判處有期徒刑十月確定，又於93年間因竊盜案件，再經同法院以93年度桃簡字第2073號簡易判決判處有期徒刑四月確定，並於94年間因侵占案件，經同法院以94年度桃簡字第715 號簡易判決判處有期徒刑四月確定，於94年間因竊盜案件，經同法院以94年度桃簡字第852 號簡易判決分別判處有期徒刑六月確定，於95年間因竊盜、侵占案件，經同法院以95年度訴字第233 號判決分別判處有期徒刑十月、八月確定，於95年間再因偽造文書案件，經同法院以95年度桃簡字第1731號簡易判決判處有期徒刑五月確定；上開各罪復經同院以96年度聲減字第3141號裁定減刑並定應執行有期徒刑一年二月又十五日，接續執行於96年12月7 日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知自己係滿二十歲之成年人，竟與某真實姓名年籍不詳、身型高大之成年男子，共同基於傷害人之身體及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年12月6日下午1時50分許，在桃園縣桃園市○○路與埔新路口，向斯時均已滿16歲而未滿18歲、一同行經該處之梁世承、陳殊聖二人斥喝「為何瞪人？」，經梁世承與陳殊聖否認並未瞪人後，即出手拉扯梁世承、陳殊聖之背袋，要求其二人交出身上的手機、皮包及財物，並向恫稱：若不從則將動手毆打，陳殊聖將其遭拉扯之背袋放置於地，因梁世承、陳殊聖二人均否認有瞪視周斌華的行為而拒絕交付自己的背袋、皮包，周斌華遂與該真實姓名年籍不詳之成年男子一同徒手毆打梁世承、陳殊聖之臉部，使梁世承受有上唇擦傷、陳殊聖受有右臉頰挫傷併腫脹之傷害（傷害部分，未據陳殊聖提出告訴），以此方式對梁世承、陳殊聖二人施強暴，致使梁世承、陳殊聖二人均不能抗拒，梁世承只得將內有國民身分證、健保卡、提款卡及現金新臺幣（下同）300 元之皮夾一個丟出交付與周斌華，陳殊聖亦遭周斌華及該名男子取走先前放置於地、內有外套一件及雜物之背包一個，周斌華與該名男子強盜得手後，旋即逃逸。嗣於97年12月7日晚間8時30分許，在桃園縣桃園市○○○街與愛八街口，周斌華因另案通緝為警查獲，並經梁世承、陳殊聖指認，而得悉上情（周斌華另犯竊盜罪及二個詐欺罪，因撤回上訴，所判處罪刑確定）。

二、案經梁世承訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項、第159條之2、第159條之3、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：

（一）本件證人梁世承、陳殊聖分別於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人梁世承、陳殊聖分別以上揭如事實欄所載強盜犯行之被害人，依其等之陳述乃分別親身經歷之發生經過，其等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且其二人於檢察官偵查中，均經檢察官分別諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，自得為證據。

（二）至於證人梁世承、陳殊聖於警詢中所為證述，雖均亦屬傳聞證據，且為上訴人即被告周斌華及其選任辯護人所爭執其證據能力，惟查：１．就證人梁世承於警詢中所為證述，該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，證人梁世承之證述係出於其自由意志所言，且原審於審理時業已傳喚梁世承到庭以證人身分作證，並准許被告對梁世承當庭及先前陳述進行詰問，此有審判筆錄在卷可考（雖本院亦多次傳喚證人梁世承到庭，惟其均未到庭），即已賦予被告對於證人梁世承對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人梁世承於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於原審審理中經交互詰問予以核實，則證人梁世承於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。２．證人陳殊聖因長年於居住於大陸地區，在天津市第二開南中學就學而無法返台，除據證人陳殊聖之母李素琳陳明在卷，有臺灣桃園地方法院檢察署於98年1 月10日查詢之公務電話紀錄單一份在卷可憑外，並經陳殊聖於98年10月26日、99年11月30日分於向原審及本院具狀說明上情，與本院函請其戶籍地所在轄區警員至其住處查訪之結果相附，有臺北市政府警察局文山第二分局於99年11月24日出具之北市警文二分刑字第09931476800 號函暨所附查訪紀錄表存卷可左（見本院卷㈡第53頁至第54頁），復經本院調取其入出境紀錄，確實係在97年12月26日出境後即未再入境，亦有入出境資訊連結作業一紙附卷可參（見本院卷㈡第114 頁），而陳殊聖於原審及本院審理中經合法傳喚亦未到庭，此有送達證書在卷足憑，是其顯係滯留國外而傳喚不到。惟查，證人陳殊聖於警詢中所為之證述內容，核與證人即案發當時同在現場之人梁世承於警詢、偵訊至原審審理中所證情節一致，且如後述理由，證人梁世承所證經核與事實相符，益徵證人陳殊聖於警詢中所為證述內容具有可信之特別情況，是依刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，因認得為證據。

二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告，矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我忘記案發當時我是否在事發現場，但縱使在場，亦僅是從旁走過，我根本不知道起訴書所載之梁世承、陳殊聖究係何人，我也從來沒有打過這二個人云云。惟查：１．上揭犯罪事實，業據─

⑴證人即被害人陳殊聖於97年11月8 日之警詢時證稱：「（問：於何時？在何地發生的？）97年12月6日下午1時50分左右，在桃園市○○路和埔新路口發生的。（問：發生經過？詳細情況為何？）當時我走在北埔路往埔新路口方向時，突然有二名不明人士從我後面出現並拉住我的側背包，拉住我側背包是其中一名年約40至50歲中年男子，身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子），跟我說我在瞪他，然後就拉著我的側背包，說把東西交出來，我回答為什麼要把背包給你，我又沒瞪你，當時我就將包包放在地上，那名男子見我不交出皮包，就夥同另一名男子大約30歲出頭，身材高大魁梧（穿黑色防風外套深色褲子）徒手打我臉部，打很多下，然後我一直退後，退到背靠著牆壁，他們還是一直打我，我受不了了，然後有路人看到現場經過，那二名不明男子就拿地上的包包走掉了。（問：案發當時有無任何人在場？）有我朋友梁世承在場，他也有被強取強奪財物。（問：你是否有受傷？受傷為何處？有無跌倒？）有受傷，傷在右臉頰，沒有跌倒。（問：那兩名不明男子是否有拿器械要脅你交出皮包？有無言語恐嚇威脅使你心生恐懼並交出皮包？）沒有拿器械，只說如果我不把東西交出來就要打我。（問：你是否認識這兩名人士？有無仇隙？如果再次看到是否可以當場指認出來？）不認識，無仇隙，可以當場指認。（問：警方現以六格相片供你指認，你是否能指認出是何人強取搶奪你財物？）可以。是編號第六的嫌犯。（問：警方所查獲之嫌犯【周斌華，Ｚ000000000，56年12月29日生】經你現場指認是否就是搶你皮包之人？）是的，就是他。（問：你皮包所損失物品為何？）外套一件及其他雜物。」等語在卷（見偵查卷第48頁至第51頁）。

⑵證人梁世承就本案事發經過亦分別於警詢、偵訊及原審有下列證述─

①於97年12月6日警詢時證稱：「97年12月6日下午1 時50分左右，我走在北埔路往埔新路口方向時，突然有二名不明人士從我後面出現並拉住我的側背包，拉住我側背包是其中一名年約40至50歲中年男子，身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子），跟我說我在瞪他，然後就拉著我的側背包，說把東西交出來，我回答為什麼要把背包給你，我又沒瞪你，那名男子見我不交出皮包，就夥同另一名男子大約30歲出頭，身材高大魁梧（穿黑色防風外套深色褲子）徒手打我臉部，打很多下，然後我一直退後，退到背靠著牆壁，他們還是一直打我，我受不了了，我就將皮包丟給他。因為對方徒手打我，我受不了，才把皮包丟給那男子。我有受傷，傷在嘴唇。那二名不明男子沒有拿器械，只說如果我不把東西交出來就要打我。這二名男子如果再次看到，我可以當場指認。經方調閱電腦資料，所查嫌犯周斌華就是搶我皮包的人。我的皮包內有身份證、健保卡、提款卡，還有300 元」等語（見偵查卷第43頁至第45頁）。

②於97年12月7日警詢中證稱：「（問：警方於97年12月7日晚間8 時30分在桃園市○○○街與愛八街口所查獲之嫌疑人【經查為周斌華，Ｚ000000000、56年12月29日生】經你現場以六格相片指認，由左至右，是哪一張為徒手毆打你並強搶你皮包之嫌疑人？）由左至右第六張，最後一張為徒手毆打我並強搶我皮包之人。」等語（見偵查卷第46頁至第47頁）。

③於98年1月9日檢察官訊問時證稱：「（問：是否在97年12月6日下午1點50分，在桃園市○○路與埔心路口遭人行搶？）是。（問：情形？）當時我與陳殊聖走在北埔路上，周斌華過來拉我背袋，說我與陳殊聖瞪他，我說沒有，他就與另一名男子毆打我與陳殊聖，被打之後受不了，就把皮包丟出去給他，陳殊聖是被打之後包包掉在地上，他們拿了就跑了。（問：如何被毆打？）二人用拳頭毆打我的頭、臉、嘴巴，他們也打陳殊聖的臉，我有去驗傷。（問：周斌華與另一名男子毆打時，是否因無法抵抗受不了才交給他們皮包？）是。（問：遭行搶物品是否有警詢所述？【告以警詢筆錄】）是，當時我皮包是放在口袋，他們拉的是我背袋。」、「（問：是否為當庭周斌華毆打你並搶你皮包？【梁世承指認】）是。」、「（問：當天是否為周斌華拉你並打你？）是，他也有打陳殊聖。（問：為何可以確定是周斌華？）因為當時我與周斌華眼神有交會」等語（見偵查卷第144頁、第146頁）。

④於98年1 月20日檢察官訊問時證稱：「（問：當天被行搶何物？）皮夾，內有身份證、健保卡、金融卡、現金300元。（問：當時天色如何？）晴朗，光線充足。（問：行搶之人有無戴帽子、口罩或面罩？）沒有，我可以清楚看到他們的臉。（問：行搶之人是否為周斌華？）是，沒有錯，另外一個則高大壯碩，眉毛濃短。」等語（見偵查卷第198頁）。

⑤於原審審理中證稱：「（問：97年12月6日下午1時40分許，你是否有跟陳殊聖在桃園市○○○路與埔新路口被搶皮包？）是的。（問：當時情形如何？）我跟陳殊聖就經過那裡，後來就有人從後面抓住我的書包，說我們在瞪他，就叫我們交出手機、皮包還有身上的財物，我們就拒絕，他們就開始毆打我們。（問：對方有幾個人？）二個。（問：對你們行搶的人當中的其中一人是否有在庭上？）是的。（問：98年1月9日、98年1 月20日你在地檢署皆有指認這位被告就是當時行搶人當中的其中一人，你是用什麼特徵去指認的？）他的眼神還有嘴型。（問：你們被行搶的那天，當時光線如何？）很明亮，天氣很好。（問：行搶的人有無露出相貌？）有。（問：他們是否有戴安全帽？）沒有。（問：有無戴口罩？）沒有。（問：在庭上的被告當時是如何跟你們行搶？）從後面拉住我書包的背帶，我就拉回來，他就用台語說『你們剛才在瞪我，你們剛才在瞪什麼？』（問：你剛剛說的人就是在庭的被告？）是的。（問：然後被告又做了何事？）他就跟另一個同夥搶奪我跟陳殊聖身上的財物、手機，我們不給他，他就開始毆打我們。（問：被告如何毆打你？）用拳頭毆打我的臉部還有頭部。（問：毆打之後？）我嘴角流血，就把皮包丟給他，他們就走了，我們就報警。」、「（問：那個搶嫌的面貌，你有無看清楚？）有。（問：在庭被告周斌華是否為當天行搶你財物的搶嫌之一？）是。（問：很確定？）我確定。（問：你遭搶何財物？）皮包裡面有一些證件還有新臺幣300 元。（問：你當天不是揹一個背包？）是。（問：背包沒有被拿走？）沒有。（問：你的皮包是放在何處？）口袋。（問：所以你是把口袋的皮包拿出來，丟給對方？）對。（問：然後就跑掉了？）然後他的同夥就說『趕快走了，有人要來了』，然後他們就走掉了。（問：你之前在警局作證說，皮包裡面有身分證、健保卡、提款卡，還有新臺幣300 元？）對。（問：損失也包括那個皮包？）對。（問：後來那個皮包有無找到？）沒有，不見了。」等語甚詳（見原審卷129頁反面至第137頁反面）。可認，被告與該名高大之男子對證人梁世承、陳殊聖行搶時，並未以口罩、安全帽等物遮掩自己的容貌，歹徒除多次以眼神與其二人交會外，更曾與其二人有多句對話，證人梁世承、陳殊聖均非稚嫩之幼兒，證人梁世承更曾多次與被告當庭見面，當無指認錯誤之可能。２．又證人陳殊聖於事發後之同日（97年12月6 日）下午3時1分許曾前往行政院衛生署桃園醫院就診，經診斷結果受有「右臉頰挫傷並腫脹」之傷害；證人梁世承於同日前往該院就診，經診斷結果為「病名：上唇擦傷。診斷情形：顱顏外傷，需觀察。病人於97年12月6 日急診治療主訴被打，當日離院。」，此有行政院衛生署桃園醫院出具之傷害診斷證明書二份在卷可稽（見偵查卷第96頁、第200 頁），與其二人分別證述之受傷情形相合，而被告之體型亦係較為瘦小，證人梁世承於檢察官訊問時及原審審理中，經告以偽證罪之刑責後，仍具結證述如上，而證人梁世承、陳殊聖與被告周斌華互不相識、素無怨隙，此情亦據梁世承、陳殊聖二人及被告分別陳明在卷，是以證人梁世承核無甘冒偽證罪之風險而杜撰其於上開事實欄所載之時、地遭被告及某真實姓名年籍不詳之高大男子強取財物之情節，僅為恣意誣攀並無怨仇之被告之理，而證人梁世承所證陳殊聖於上開時、地與其同遭被告與該名不詳男子強盜之情節，復與證人陳殊聖於警詢中所證情節相同，是堪認證人陳殊聖、梁世承前開所證，應非子虛。３．至於證人梁世承固於98年1月9日檢察官訊問時固證稱：「陳殊聖是被打之後包包掉在地上，他們拿了就跑了」等語，惟證人陳殊聖於警詢中則係證稱：「當時我走在北埔路往埔新路口方向時，‧‧‧一名年約40至50歲中年男子，身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子），跟我說我在瞪他，然後就拉著我的側背包，說把東西交出來，我回答為什麼要把背包給你，我又沒瞪你，當時我就將包包放在地上，‧‧‧他們還是一直打我，我受不了了，然後有路人看到現場經過，那二名不明男子就拿地上的包包走掉了」等語，業如前述，衡情證人陳殊聖為親自經歷本身遭強盜經過之人，則就其究係遭犯嫌以何種方式強盜，自應知之甚詳，而無混淆之虞，反之，證人梁世承於案發當時雖同在現場，惟其斯時亦同遭強盜犯嫌之斥喝、毆打，是就證人陳殊聖遭強盜之過程細節自無從全神貫注、仔細記憶，尚與常理無違，是證人陳殊聖遭強盜之事實經過，自應以證人陳殊聖於警局中所述上情，較與事實相符而堪以採信。

（二）就被告辯稱，證人梁世承竟可徒以「眼神」指認其即毆打並強取梁世承、陳殊聖財物之人，其指認顯難採信云云；被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：證人梁世承於第一次、第二次警詢筆錄均曾指認犯嫌，然該指認程序並不嚴謹，至少第一次指認程序即有瑕疵，或可能因此造成之後指認結果之誤判云云。惟查，１．現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下以犯罪嫌疑人稱之）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務部及內政部警政署固於90年5月、8月分別頒布「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，規定於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認的正確度，預防指認錯誤之發生。惟法院就偵查過程中所實施之指認，仍應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，尚不得僅以指認過程與上開法務部、內政部警政署之規定未盡相符，即驟認該指認程序、結果有所瑕疵而全無可採。２．經查，證人梁世承於原審審理時具結證稱：「臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25550 號卷第89頁的周斌華檔案照片，是我在97年12月6 日第一次到警察局做筆錄時，警方拿給我指認的照片，當時我覺得相似度很高，所以就指認。警察有拿二張，第一張我覺得不是，第二張我覺得蠻像的，陳殊聖也覺得蠻相像的，所以才簽名。但當時犯嫌還沒有抓到，我是提供警察犯嫌大概的身高、體型、地點，因為後來周斌華就有回到巷口便利商店對面的一家銀樓下面，跟同夥騎一台機車逃逸，我爸爸有去調錄影帶，有看到錄影，才有指認，並抓到犯嫌。第二天亦即97年12月7 日，警方告訴我抓到犯嫌，請我過去指認，當天我是在指認照片後，才看到犯嫌的背影，那是犯嫌要被帶上警車的時候，而當天我並未看見犯嫌的正面。98年12月7 日不論指認前後，我都沒有正面看過在庭被告周斌華，這次我指認時陳殊聖不在。後來有一次我陪陳殊聖去警察局指認，那一次才有正面看見周斌華。我去指認的時候，警察是給我看97年度偵卷第25550 號卷第94頁六個人的照片，問我犯嫌有沒有在當中。我指認當天也有看過同上偵卷第93頁周斌華的照片，但警方好像沒有先拿這張照片給我看之後，再叫我去指認那六個人。當天警察通知我去指認，好像是先拿六個人的照片，問我『搶嫌有無在裡面？』，我指認周斌華後，警方再拿周斌華的個人照片給我看，過程好像是如此，但詳細情形我已經不記得」等語綦詳，並有臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25550 號卷第89頁周斌華檔案照片、同卷第94頁桃園縣政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽。是揆諸證人梁世承上開所證，其於97年12月6 日第一次警詢中所為指認，係經其提供犯嫌之大致身高、體型予警方，警方依證人梁世承提供之線索，先行提供照片一張供梁世承指認，而證人梁世承因該照片與犯嫌並不相符而未予指認簽名，是梁世承並未因警方僅先行提供特定之照片一張供其指認，即誤認此為警方之暗示而輕率配合指認，堪認梁世承之指認行為當係出於其本身對犯嫌之印象所為，而未受警方指認方式之暗示、干擾或誘導；嗣經警方再次提供第二張照片（亦即97年度偵字第25 550號卷第89頁的周斌華檔案照片）後，證人梁世承始明確指認照片之人即為對其強盜之犯嫌，以證人梁世承指認之時距案發時間甚為接近，其對犯嫌之印象自應深刻，且證人梁世承所為指認係基於其對犯嫌之印象，而未受員警暗示、誘導，且本案復查無任何積極事證足認證人梁世承所為指認係受有不正影響或出於不實動機之情況下，實無從逕予否認前開指認結果之正確性。３．再查，在97年12月7 日第二次警詢中，員警係提供六名可疑為犯嫌之照片供證人梁世承指認（同上偵卷第94頁桃園縣政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表），而該照片中周斌華之樣貌與97年12月6 日第一次警詢中提供指認之周斌華檔案照片，兩者之髮型、表情均大相逕庭，惟證人梁世承仍能明確指認編號６（即本案被告周斌華）之人即為強盜其與陳殊聖的犯嫌之一人，而無誤認混淆之情，益徵證人梁世承該次警詢中之指認，亦係本於其對強盜犯嫌之深刻印象所為，且其於警詢中前後二次之指認，均難認有何不實或誤認之情。４．況，經詢以證人即桃園縣政府桃園分局警員潘明強就如何查獲被告即為強盜梁世承與陳殊聖之人時，其具結證稱：埔子派出所查獲周斌華時，周斌華是另案通緝，本件強盜案件我們在97年12月6 日就知道是周斌華做的，因為王彥堂〈被告涉犯部分已經撤回上訴而確定，見原判決事實欄一（三）部分〉到派出所報案說手機被周斌華騙，剛好梁世承也到派出所報案，遇到王彥堂指認周斌華的照片時，正好被梁世承看到，梁世成便同時指認，所以當時未做陳殊聖的筆錄等語（見偵查卷第244 頁）；證人即桃園縣政府桃園分局埔子派出所警員張立明具結證稱：梁世承是由他父母陪同至埔子派出所報案，當天在派出所內有一位叫王彥棠告周斌華詐欺，在之前，我們是看銀樓的錄影帶，錄影帶內容是二位學生從計程車下車後有二人在後尾隨，另外再由梁世承的描述，我們請偵查隊過濾對象，他們有無提示照片給梁世承看我不知道，剛好同事在外面抓到周斌華通緝，然後帶回派出所，梁世承便指認是他等語（見偵查卷第302 頁）。以前揭二位證人之證詞，益臻證人梁世承之所以能指認出被告係對其與陳殊聖強盜之二位歹徒中之一人，應無受警員干擾之情形。５．就被告辯稱證人梁世承竟徒以眼神即可辨識強盜犯嫌，其結果顯不可信云云。惟查，經原審勘驗證人梁世承於98年1月9日接受檢察官訊問時之偵訊錄音光碟內容，其勘驗結果為：「（問：當天是周斌華拉你背包、打你？）對。（問：他有沒有打陳殊聖？）他有打陳殊聖，旁邊一個高大男生打我。（問：他有沒有打你？）他也有打。（問：你為什麼這麼確定是他？）因為他眼睛部分有對到眼，所以印象深刻」，此有原審於98年11月9 日（原審誤載為98年10月9日）製作之勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第120頁至第121 頁）。參酌證人梁世承於原審審理中亦於具結後證稱：「（檢察官問：98年1月9日、98年1 月20日你在地檢署皆有指認這位被告就是當時行搶人當中的其中一人，你是用什麼特徵去指認的？）他的眼神還有嘴型。」、「（辯護人問：你在偵訊中提到你從『眼神』認出是周斌華，你的『眼神』是指何意？）就是那種感覺，我也不知道怎麼講。（辯護人問：一眼就認出是他？）對，就很熟悉，因為那時候他行搶時有對到眼，所以印象很深刻」等語甚明（見原審卷第129頁至第137頁）。是堪認本件證人梁世承於警詢及檢察官訊問時指認被告為強盜其財物之犯嫌之一，其依據主要係在梁世承於遭強盜之際，曾與強盜犯嫌正眼對看，對犯嫌雙眼之樣貌、神情記憶深刻，而依眼部辨識並指認犯嫌，殆無疑義。為辨明證人梁世承所稱以「眼睛」、「眼神」指認被告之可信性，經原審於98年11月12日審理期日當庭自原審當日候審室中隨機安排五名與被告身形相似之他案候審被告黃寅家、李駿宏、林崇武、盧清河、梁智傑，與被告並排而坐以供證人梁世承指認，由右至左依序為黃寅家、李駿宏、林崇武、盧清河、周斌華、梁智傑，而六位供指認人均頭戴相同樣式之鴨舌帽及口罩及配戴眼鏡，並將帽簷上頂，口罩下拉，明確露出眼部，俾使證人梁世承僅得以眼部為指認強盜犯嫌之依據，而證人梁世承當庭即毫無遲疑、確切指認於前揭事實欄所示之時、地為強盜犯行之人，即為當庭就坐被告中自左側數來第二人，亦即本案被告周斌華。是證人梁世承對強盜犯嫌之眼部、眼神倘非印象確係深刻難忘，豈有可能竟於距案發之日時隔日久，且於警詢、偵訊中與被告正面相對未及三次之情形下，經原審審理中令其僅以眼部辨識強盜犯嫌之際，竟可毫無遲疑、正確指認本案被告周斌華即為該次強盜犯行之行為人其中之一？準此，益徵證人梁世承於警詢、偵查及原審審理中，數度指認被告即為強盜犯嫌之一乙節，其指認結果核與事實相符，堪以採信。

（三）另查，被告及其之辯護人復於本院於99年8月5日當庭勘驗本件卷附之現場監視畫面內容後向本院聲請拷貝並主張，依卷內所附之現場監視內容發現，除前揭內容外，尚有一段於當日下午2 時左右，證人梁世承、陳殊聖二人一起至位於桃園縣桃園市○○路511 號之「全家便利商店」北埔分店購買飲料的畫面，而本件案發時間是下午1 時50分許，被害人二人在案發後10分左右仍停留在案發地點附近，不符合常情等語部分。然查，經本院傳訊證人即桃園縣桃園市○○路全家便利商店北埔店店長廖秀枝，其具結證稱：我們店裡有一個電腦系統與一個監控系統，兩者共用一個螢幕，每當有人來請求調閱監視畫面（警方或者有客訴需要調閱時）或是有監視器有異常狀況時，就會請工程師來處理，依我在96年11月起任職的經驗，每次要調整監視器時，監視器顯示的時間都會比與正常時間快16分鐘到半個小時之久，為什麼會這樣我也不清楚，可能要問監控系統廠商，但我們會以電腦系統顯示的時間作為調整監視器的時間，因為店裡電腦系統顯示的時間基本上就是中原標準時間；我之所以能確定電腦系統就是中原標準時間是因為這個電腦都不會關閉，我們總公司還有一個總控系統，我們的電腦都是由公司總控，發票上打出來的時間就是電腦系統的時間。所以，只要在我們店裡看到監視器的畫面顯示的期間比正常時間快16分到30分，是很平常的情形等語（見本院卷第121頁反面至第123頁反面）。以證人廖秀枝之證言可知，被害人梁世承、陳殊聖在畫面中的當日下午2時許出現在該店內，正常的發生時間有可能係在當日下午1時30分到2時間乙情，與證人梁世承、陳殊聖二人之指述尚無何相悖，此部分雖因證人梁世承、陳殊聖均無從傳訊到庭（已如前述）而無法究明，但徵諸證人廖秀枝與被告及被害人方面均不認識，且於本院訊問前已依法具結（結文附於本院卷第127 頁），其親自到庭就其在工作上之經驗提供該店監視器在時間顯示上之特有處，當無如被告所稱證人係刻意配合警方為證之可能，自無從懷疑其證言之真實性。且在該段於北埔店內之畫面中，被害人梁世承、陳殊聖二人臉上亦均無受有前揭傷勢之情形，更足認定被害人二人實際上確係在步出便利商店後才被人強盜無訛。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之強盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪與科刑

（一）罪名─被告於上開事實欄所載之犯行時，係已滿二十歲之成年人，而被害人梁世承、陳殊聖於斯時則均為十六歲以上未滿十八歲之少年，是以成年之被告對少年梁世承故意犯傷害犯行，對少年梁世承、陳殊聖二人故意犯意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付之犯行，核其所為，係構成兒童及少年福利法第70條第1 項、刑法第277條第1項成年人故意對少年犯傷害罪及兒童及少年福利法第70條第1 項、刑法第328條第1項成年人故意對少年犯強盜罪，應各依兒童及少年福利法第70條第1項之規定，分別加重刑法第277條第1 項之罪、同法第328條第1項之罪之法定刑至二分之一。

（二）罪數─被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子於上開時、地，係以將被害人梁世承毆打成傷之方式對被害人施以強暴以遂行其強盜行為，是以一行為觸犯成年人故意對少年犯傷害罪、成年人故意對少年犯強盜罪二罪，為想像競合犯，應從一重成年人故意對少年犯強盜罪處斷。

（三）想像競合犯─被告以一個毆打行為，同時對被害人梁世承、陳殊聖二人施以強暴，而強盜其二人之財物，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一成年人故意對少年犯強盜罪處斷。

（四）共同正犯─被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子，就上開強盜犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

（五）累犯─被告有上開如事實欄所載之毒品、竊盜、侵占等前科紀錄，有期徒刑部分經接續執行，96年12月7 日縮刑期滿執行完畢（復接續執行拘役刑，至97年1月1日執行完畢）出監，此有本被告前案紀錄表一份在卷足參，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、原審以被告之罪證明確，適用兒童及少年福利法第70條第 1項、刑法第28條、第277條第1項、第320條第1項、第328 條第1 項、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定，並審酌被告正值青壯，竟屢以竊盜、詐欺、強盜等不正手段獲取財物，對社會整體秩序之危害匪淺，其對少年之被害人梁世承、陳殊聖強取金錢財物之行為，尤對二名被害人之財產及身體安全危害甚鉅，且對其所犯強盜罪屢屢飾詞矯卸，態度非佳，並審酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑六年六月，其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告不服原判決否認犯罪提起上訴，惟其辯詞已經本院一一駁斥如上，其上訴為無理由，應予駁回。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年福利法第70條Ⅰ 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。

Ⅱ 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）Ⅰ 傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

Ⅱ 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

中華民國刑法第328條（普通強盜罪）Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

Ⅲ 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

Ⅳ 第一項及第二項之未遂犯罰之。

Ⅴ 預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。