臺灣高等法院99年度上易字第702號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第702號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

吳上晃律師

被告

戊○○

選任辯護人

袁健峰律師

　　　　　　陽文瑜律師

上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第451號，中華民國99年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15490號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○為桃園縣龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）工務課技士，執掌該公所公共工程之設計及驗收等業務；戊○○則為龜山鄉公所工務課約僱人員，負責該公所公共工程之設計、監工等業務，均係依據法令從事公務之人員。緣龜山鄉公所於民國94年間擬發包興建龜山鄉○○○○路等路面改善工程」，經公開招標後，於同年4 月20日由北鉅公司以總工程款新台幣（下同）987萬元得標 （後經追加預算為1,053萬2,300元），並於同年5 月10日完成工程採購契約簽約手續。北鉅公司得標後，復將關於挖除底層及施作混凝土（RC工程，內附焊鋼絲網）部分之工程分包予洺廣公司實際負責人趙子壽承做（趙子壽經原審以詐欺取財罪判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定）。 詎己○○、戊○○共同基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意聯絡，渠等主管本件工程之驗收、監工事務，明知混凝土工程驗收採隨機鑽心取樣抽驗方式，竟由己○○於驗收前1日（即94年7月26日），將其隨機挑選應驗收之工程中「0K＋20右5.5」、「0K＋20右12」、「0K ＋150左5.5」、「0K＋250右5.5」、「0K＋300左5.3」、「0K＋350右5.7」等6 處混凝土施作工程鑽心點之應秘密之消息，透過負責監工之戊○○，在龜山鄉公所內，當面告知承包商代表丙○○，再由丙○○以電話轉告趙子壽，使趙子壽得以在正式驗收前，事先拿取放置在其桃園縣蘆竹鄉蘆竹村1鄰蘆竹278之3號住處之現有混凝土試體鑽心取樣，以各該厚度均超出20cm之合格試體，於驗收前置入預定抽驗之該6 個位置點。嗣於驗收當日（即94年7 月27日），主驗人己○○到場驗收該6 處混凝土鑽心試體，因均係趙子壽事先所放置、厚度各為上開20.5cm至22cm之掉包混凝土鑽心試體，以致均驗符原工程設計規範，故而據以准予驗收，使趙子壽得以向北鉅公司申領該部分工程款。嗣因桃園縣龜山鄉公所政風室接獲民眾檢舉上開路段路基厚度不足以致路面容易破損，桃園縣政府政風室人員遂於95年10月27日會同桃園縣龜山鄉公所政風室及該鄉公所工務課人員前往隨機抽樣鑽心10處，當場檢測該10處底層混凝土平均厚度僅有13.7公分，均未達設計規範標準，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府政風室函送暨法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定證據能力。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件證人丙○○於檢察官偵訊時先後到庭作證，業經具結在案，有其所書立之結文各一紙在卷可佐（見96年度他字第167號卷第121頁、96年度偵字第15490號卷一第144頁），且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無於偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，而被告或辯護人復未能舉出證人丙○○於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，證人丙○○於偵查中具結陳述，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於本院經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是證人丙○○於偵查中所為具結證述，自有證據能力。

㈡按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之其他卷內被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對本院所引用之相關卷證，除被告戊○○及其辯護人、被告己○○就上開證據方法爭執證據能力，已如前述外，就其餘證據資料之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第37頁反面至第43頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又卷查該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

二、訊據被告己○○、戊○○固直言確於驗收前一日將被告己○○隨機挑選應驗收之混凝土工程中6 處混凝土施作工程鑽心點告知承辦廠商丙○○，再由丙○○轉告趙子壽，使廠商得以事先完成鑽取等情不諱，惟堅決否認有何洩密犯行，一致辯稱：事先告知即將驗收之里程、位點都是在工程驗收時，是遇到驗收數量多時之行政慣例，渠等均無故意洩密之犯意等語。被告己○○選任辯護人辯以：本件工程後續驗收事項所生之爭議，自屬私法契約之範疇，核與公法上之權利義務關係無涉，並非國家政務或事務上之秘密；被告己○○於驗收前一日將隨機取樣之鑽心點告知同案被告戊○○轉知包商，乃一般行政慣例，並無洩漏秘密可言云云。被告戊○○選任辯護人辯以：本件工程驗收鑽心點位置，非屬刑法第132條規定「應秘密之消息」；被告戊○○基於驗收時效之考量及作業上慣例而將鑽心點位置告知包商，主觀上絕無明知仍故意洩漏秘密之犯意云云。經查：

㈠本件被告己○○、戊○○各係桃園縣龜山鄉公所工務課技士及約僱人員，負責擔任龜山鄉公所招標之「文化三路等路面改善工程」（下稱本件工程）驗收及監工工作；94年7月26日，被告己○○將其隨機挑選翌（27）日應驗收之本件混凝土工程中「0K＋20右5.5」、「0K＋20右12」、「0K＋150左5.5」、「0K＋250右5.5」、「0K＋300左5.3」、「0K＋350右5.7」等6 處混凝土層，告知負責監工之被告戊○○，使其轉知廠商事先完成應驗收地點處之鑽心，被告戊○○遂以電話聯繫承辦廠商丙○○，再由丙○○轉知施作廠商洺廣公司負責人趙子壽前揭有關混凝土層應驗收之里程、位點等情，業據被告己○○、戊○○於原審及本院中坦認不諱（見原審卷第49至51頁、本院卷第36頁反面、第37頁），核與證人即承辦廠商丙○○於偵查時及本院中（見96年度他字第167號卷第119頁、本院卷第67頁反面）、 同案被告趙子壽於偵查中結證及原審準備程序中所述情節相符（見前引他字卷第167頁、原審卷第51頁）， 並有工程合約書、龜山鄉公所開標紀錄、工程施工現場圖、設計規範段面圖影本、工程結算驗收證明書、龜山鄉公所政風室95年10月27日會同工務課、監工及承包廠商針對文化三路工程抽驗紀錄及彙整表、龜山鄉公所94年7 月27日驗收工程紀錄影本、紀錄手稿影本等在卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。

㈡按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言，自非以有明文規定為唯一審認之標準（最高法院88年台上字第923號、91年台上字第3388號判決參照）； 又按政府資訊公開法第1 條規定，為建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公平利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，並促進民主參與，特制定本法。是政府資訊並非全屬刑法第132條第1項所謂「應秘密」之行為客體，又該「應秘密」之行為客體，應分別就有具體之法律規定時，依各該法律認定，然於無具體法律規定之情形下，自應以該無權之公開是否足以危害重要之公共利益為判斷準據。觀諸本件工程採購契約第15條關於驗收之規定，並未就混凝土工程之驗收方式特別予以約定（見本院卷第109頁），而同契約第22條第6項規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」（見本院卷第112頁反面）， 即應依政府採購法或其他相關法令為之。又政府採購法施行細則第91條第1 項規定，機關辦理驗收之主驗人員，係負責主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。再參以「桃園縣政府工程品質抽驗作業規定」關於混凝土取樣位置採「隨機取樣」，另依其附件二「混凝土品質抽驗補充說明」之「工程品質抽驗作業注意事項」鑽心取樣位置力求公正，請依下列方式擇一辦理：「㈠由主辦工程課隊長或小組於設計圖上選定。㈡抽驗人原先對照施工日誌表，取得已施工構造物材齡之確認，再以採隨機取樣方式選出欲鑽取構造物詳細位置後，再到現場鑽心取樣」，有桃園縣政府98年6月5日府工程字第0980211679號函附上開規定在卷足憑（見原審卷第14至26頁）。且被告己○○、戊○○均坦承本件混凝土工程之驗收採隨機鑽心取樣抽驗方式，由主驗人即被告己○○在驗收前一天隨機選取6 處鑽心點等情（見本院卷第36頁反面、第37頁），核與上開規定相符，足見本件混凝土工程之驗收程序包含由主驗人即被告己○○隨機選定鑽心取樣位置抽查驗核。又鑽心取樣位置之決定係屬驗收程序之一部分，且採隨機取樣抽查方式為之，目的即在防弊，此亦為被告戊○○坦承在卷（見本院卷第37頁），被告己○○身為本件工程之主驗人員，自難諉為不知。倘主驗人於驗收前先將鑽心取樣位置告知承包商，由承包商先行鑽孔後，再會同辦理驗收，除與上開政府採購法施行細則第91條第1 項及桃園縣政府工程品質抽驗作業規定不符外，亦可能發生取樣不實、偽造試體或共謀不將不符合契約規範之處納入取樣位置之情形，足以危害驗收程序及確實性。是以鑽心取樣位置顯與國家事務上具有利害影響而為應守秘密之消息甚明。此經本院函詢行政院公共工程委員會，亦同此見解，有該會99年7月8日工程企字第09900243080 號函附詢問事項意見對照表存卷可參（見本院卷第140至142頁）。

㈢又按公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。稽此各階段之事務，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（91年2月6日修正政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見同法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此等雙階區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。又參諸首揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院97年度台上字第3614號判決參照）。因此，立法者對於政府採購爭議之解決，雖採「雙階理論」，只是在處理何者屬於公法上之爭議，何者屬於私法上之爭議，而定其爭議救濟程序，不影響原本屬於國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密之判斷。換言之，服務於國家或地方自治團體所屬機關之承辦、監辦採購等人員，在公法上勤務關係下，對外有可能執行公法上或私法上之職務上行為，但不會因其具體執行行為種類之不同，而影響其屬公務員之主體性，亦不影響該職務行為是在履行公共任務，實現行政目的之特性。準此以觀，本件被告2 人洩漏鑽心取樣位置，固在採購工程驗收階段，然渠等仍具公務員身分，且洩漏之消息足以危害驗收程序及確實性，即屬洩漏國防以外應秘密之消息無疑。辯護人辯謂：本件工程驗收鑽心取樣位置，非屬刑法第132 條規定「應秘密之消息」云云，並無可取。

㈣關於瀝青混凝土工程驗收時，是否確實存有於驗收前一天即將抽驗地點先行告知承包商以圖驗收方便之行政慣例乙節，經原審函詢桃園縣政府結果，固據函覆略以：「……於實際作業案例，有時因驗收數量多、項目繁雜等因素，為圖驗收時間上之方便，抽驗人員得於驗收前要求承包商依「隨機取樣」指定之位置，先行鑽心，惟不折斷取出試體，俟驗收及監驗人員到場後再行會同抽出試體，以示公開、公正。」，有該府98年6月5日府工程字第0980211679號在卷（見原審卷第14頁）。惟證人即桃園縣政府技士楊正民於原審審理時既已到庭明白具結證稱：「一般會事先告知，應該試驗收項目比較繁多，否則很少會事先告知。……」、「（你剛剛說會先告知廠商是在驗收當天的稍早，很少隔天，在本案這種情形下，提前於驗收前一天下午告知廠商的話，是否合乎行政慣例？）工務處幾乎沒有這樣做，其他鄉鎮公所我不清楚」、「（以你專業的判斷，在本案的個案裡面，提前一天告知施工廠商驗收的點是否違反慣例或是常情？）這跟工務處的慣例是不一致的，我們是盡量避免這樣的情形，我無法替公所去判斷是什麼理由一定要這樣做」、「基本上驗收採樣本來應該是現採現驗為原則」、「（就你的專業判斷，以本案的情形，承辦人員前一天下午告知的話，是否合乎一般的權宜措施？）所謂的權宜措施還是要有其他考量，我無法判斷公所前一天告知是否合乎一般權宜措施，也許是公所的慣例，我也不知道，我們工務處是沒有這樣的情形」等語（見原審卷第69、70頁）；又桃園縣政府龜山鄉公所監工乙○○、丁○○、甲○○亦一致證稱：渠等不會在驗收前一天將檢測點告知包商等語（見本院卷63頁反面、第65頁反面、第66頁）；證人丙○○也結證：「我從事瀝青AC的部分，在這種工程上我是沒有經歷過事先告訴我驗收點。除了本件以外，沒有別件。」等語（見本院卷第67頁反面）。綜上足見，桃園縣政府、龜山鄉公所本身於驗收工程時，未曾因需驗收工程之數目量大，即提早於驗收前一日即告知廠商抽驗地點之位置、里程。被告己○○、戊○○及辯護人均辯稱：事先告知即將驗收之里程、位點都是在工程驗收時，遇到驗收數量多時之行政慣例，並非故意洩漏云云，不足採信。

⒊綜上，被告己○○、戊○○上開所辯無非均係卸責之詞，洵無可採。本件事證明確，被告己○○、戊○○職司本件工程之驗收、監工等工作，明知而故予洩漏鑽心取樣位置之國防以外應守秘密之消息之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：查被告己○○、戊○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正前刑法第10條第2項固有明文，惟修正後刑法第10條第2項規定為「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。修法後刑法第10條第2 項所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同。是修正後刑法第10條第2 項關於公務員定義之範圍，顯然較修正前刑法第10條第2 項規定限縮，惟被告己○○行為時為桃園縣龜山鄉公所工務課技士，被告戊○○則為龜山鄉公所工務課約僱人員，不論依修正前、後刑法第10 第2項之規定均屬公務員，修正後之規定並未對渠等較為有利。

㈡刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已有限縮。本件被告2 人有共同正犯情形之行為者，均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」類型，經比較新舊法後，對被告2人並無有利情形，應適用行為時法。

㈢刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪，其法定本刑罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新臺幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍。就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5 款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元為單位，是以修正前之規定較有利於被告2 人。

㈣綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭說明，及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，爰依上述綜合比較結果，均適用最有利於被告2人之修正前法律。

四、核被告己○○、戊○○所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。被告2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、原審未予詳究，就被告己○○、戊○○部分誤為無罪判決，容有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告己○○身為公共工程之驗收人員、被告戊○○為公共工程之監工人員，竟不思潔身自愛，盡確實審核之責，反恣意洩漏應秘密之抽驗資料，影響驗收之確實性，使不法廠商有可趁之機，偷工減料，詐取國家財物，甚且影響道路交通往來安全，為害甚大，惟慮渠等始終坦承犯罪事實，犯後態度尚可，並兼衡其等各自犯罪之目的、手段、素行、智識程度，及被告己○○身為主驗人員，負責選定抽驗位置，扮演本件犯罪之主要角色地位等一切情狀，分別量處被告己○○有期徒刑10月、被告戊○○有期徒刑8月，公訴人於起訴時就被告己○○部分雖具體求處有期徒刑2 年之刑度，然本院斟酌上情，認宣告有期徒刑10月，應已足昭炯戒，公訴人所求刑度尚嫌過重，附此敘明。另被告2人犯罪時間均在96年4 月24日以前，皆符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，就被告2人所犯之罪，俱減其宣告刑二分之一。又被告2 人行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定業於94年2月2日修正公布，95 年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300元即新台幣900元折算1 日，然修正後之刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000 元折算1日，易科罰金。」 比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前規定較有利於被告2人，爰依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第2條第1項前段、第132條第1 項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，95年7月1日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 郭豫珍

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。

因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。