臺灣高等法院99年度上更(一)字第130號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第130號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

徐家福律師(法律扶助律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3575號，中華民國97年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27518號）， 提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國86年間因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院86年度訴字第305號刑事判決，判處有期徒刑3年6月，經上訴後，臺灣高等法院86年度上訴字第1848號刑事判決駁回上訴確定，於87年2月13日入監執行，執行至88年6月21日假釋出監併付保護管束，嗣又因毒品案件致假釋遭撤銷，於91年9月23日續執行殘刑2年又22日，執行至93年8月30日縮刑期滿執行完畢出監，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，非經許可不得持有、販賣、轉讓，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年9月初某日，在臺北市○○路○段350之48號5樓內，分別以新臺幣（下同）20,000元、18,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予李秀英施用。嗣甲○○於95年11月22日晚間9時30分許，在臺北縣三重市○○街377巷96號2樓李秀英租屋處，與李秀英、陳采廷、張新亮一同為警查獲，並扣得甲○○所有供其販賣毒品犯行所用之海洛因5小包（合計總淨重53.85公克）、甲基安非他命9小包（合計總淨重282.1公克）、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人李秀英、陳采廷、李來旺於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人即向被告購買毒品之李秀英、證人即李秀英之弟李來旺已於本院前審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故渠等前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力；而有關被告有無販賣海洛因、甲基安非他命予李秀英固均有不符，惟經參酌渠等於警詢時所述，均甚為明確，而李秀英於警詢時就購買之時間、地點、金額及數額均證述明確，核與其於偵查中所述相符，並與證人李來旺於警詢時證稱：伊姐（即李秀英）之毒品係向甲○○購買等語亦無出入（見偵查卷第55頁），故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人李秀英、李來旺警詢筆錄自有證據能力。被告之辯護人主張證人李秀英、李來旺之警詢證詞無證據能力云云（見本院卷第64頁、第152頁），尚無可採。

三、搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第128條第1項定有明文。臺北市政府警察局大安分局於進行本件搜索前即已向臺灣板橋地方法院聲請取得搜索票，有該搜索票影本1件附卷可憑（見偵查卷第25頁），而本件員警係先查獲李來旺，並經李來旺帶員警前往上開李秀英住處，固據證人李來旺於偵查中證述甚明（見偵卷第217頁），惟如非員警持上開搜索票，以李秀英、李來旺係國中畢業、被告係高中畢業等學歷，其中被告係從事房屋仲介業工作經歷以觀，均屬中等智識之人，且渠等當時在上址屋內均持有毒品（詳後述），自不可能任由員警未持令狀即進入搜索以發現渠等犯罪行為，且員警既已聲請取得上開搜索票，亦無持而不用之理。而依證人李秀英之警詢筆錄所載：「（我們拿那個搜索票，有沒有，搜索票有沒有現場讓你看？）沒有」、「（怎麼可能沒有？）沒有啊，是到這裏時才給我看」、「（沒有關係啦，有一個叫板鴨嫂是不是你本人？）是」等語（見本院卷第117頁），員警於製作警詢筆錄時已表明不可能未予提示，嗣後所述「沒有關係啦」，顯係不願與李秀英爭辯，尚難認係員警不否認搜索時無搜索票。是本件既符前揭規定，則因此次搜索扣案之毒品等物，自得作為證據。辯護人以李秀英前揭警詢所述，主張該次搜索不合法，所扣案之物品不得憑為證據云云，亦無足取。

四、本件認定事實所引用其餘之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第64頁、第151頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊於95年11月22日為警查獲之當晚，係前往李秀英租屋處向謝輝銘購買毒品，李秀英為在場之介紹人，伊未曾販賣海洛因或甲基安非他命予李秀英云云。經查：

㈠、前揭事實，業經證人李秀英於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第42頁、第189頁），且證人即李秀英之弟李來旺亦於警詢時證稱：伊姐（即李秀英）之毒品係向甲○○購買等語在卷（見偵查卷第55頁），核與證人李秀英前揭所述相符，並有在被告背包內查獲之海洛因5小包、電子磅秤1個、夾鏈袋97個及分裝器2支；在陳采廷之化妝包內查獲之甲基安非他命9小包扣案可資佐證。而該海洛因5小包，經送法務部調查局鑑定結果，確均係海洛因（合計淨重53.85公克），有該局95年12月15日調科壹字第09523046890號鑑定書1紙可憑（見偵查卷第199頁），該甲基安非他命9小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均係甲基安非他命，有該局96年1月4日刑鑑字第0950191265號鑑定書1紙在卷可憑（見偵查卷第246頁）。

㈡、又上開電子磅秤係被告所有，業據被告於警詢、偵查及本院審理時分別陳述甚明（見偵查卷27頁、第193頁、本院卷第153頁反面），另上開扣案之海洛因5小包係被告所有，亦據其於警詢、本院前審及本院準備程序中陳明在卷（見偵查卷第27頁、本院上訴卷第242頁、本院卷第63頁反面），至扣案之夾鏈袋97個及分裝器2支係被告所有，亦據被告於警詢時陳述明確（見偵查卷第27頁），且上開扣案之電子磅秤、海洛因、夾鏈袋97個、分裝器2支均係在被告背包內查獲一節，亦為被告所不爭執，苟非均為被告所有，要無全部收放於其背包內之理，足徵被告於警詢時坦承該等物品均係其所有為可採信。是被告嗣後否認除該海洛因之外，其餘物品均非伊所有云云，要無可採。又上開甲基安非他命9小包為警查獲時雖在陳采廷之持有中，惟該等甲基安非他命係被告交陳采廷提拿等語，業據證人陳采廷、李秀英於偵查中證述在卷（見偵查卷第188頁反面、第202頁、第187頁反面、第189頁），而被告亦於偵查中坦稱：該甲基安非他命係伊放在陳采廷袋子內，請陳采廷幫忙提等語在卷（見偵卷第192頁），且上開化妝包係陳采廷所有，該等扣案甲基安非他命係裝在陳采廷之化妝包內，已據證人陳采廷於警詢時證述甚明（見偵查卷第32頁），該等甲基安非他命苟係「阿文」所有，儘可放在由陳采廷代拿之塑膠袋內即可，要無放置在陳采廷化妝包內之理。足徵該扣案之9小包甲基安非他命應係被告所有無疑。被告辯稱該等甲基安非他命係綽號「阿文」之人所有，因車子被拖吊而暫放伊處云云，要無可採。

㈢、經核本件被告為警查獲時，持有海洛因5小包（合計總淨重53.85公克）、甲基安非他命9小包（合計總淨重282.1公克），且該等海洛因經鑑定結果，純度達59.37%，甲基安非他命經鑑定結果，純度達95%，有前開鑑定書2紙在卷可稽，以被告所持有之毒品種類、數量及純度，並持有電子磅秤、夾鏈袋及分裝器等工具以觀，證人李秀英證述伊係向被告購買上開海洛因、甲基安非他命等語，應非無稽。況被告於偵查時自稱李秀英為伊友人之妻，並稱李秀英之夫與伊是相當好的朋友（見偵查卷第195頁、第209頁），再參以無論施用或持有或販賣毒品均係犯罪行為，衡諸常情，苟非有相當之信任關係，自無曝露犯行於不相干或有仇怨之人面前之理，然被告持有毒品與李秀英同時在前揭時地為警查獲，顯然彼此間並不掩飾各自之犯罪行為，足徵雙方交情非差，應無何仇恨怨隙，而此亦據證人李秀英於警詢時稱：「我跟他們（指被告、陳采廷）沒有仇恨」等語甚明（見偵查卷第43頁），李秀英應無設詞構陷被告之必要。至證人李來旺雖於偵查中證稱：為警查獲當日，係被告前往李秀英住處是為了要跟謝輝銘購買毒品等語（見偵查卷第217頁），惟此業據證人謝輝銘於本院前審時否認（見本院上訴卷第238頁反面、第239頁反面），且本件既非論被告於為警查獲當日販賣毒品予李秀英，縱證人李來旺所述屬實，亦無從排除被告有於前揭95年9月初販賣海洛因、甲基安非他命予李秀英之犯行。是被告雖辯稱伊於遭警查獲當晚係向謝輝銘購買毒品云云，仍無從憑為其未於前揭95年9月初販賣毒品予李秀英之犯行。又證人李秀英之警詢筆錄記載其供稱上開海洛因、甲基安非他命毒品係向被告購買，係出於證人李秀英自己之供述一節，亦據本院勘驗證人李秀英該警詢筆錄，並製有勘驗筆錄1件在卷可稽（見本院卷第116頁至第122頁），是證人李秀英嗣後於本院前審時翻異前詞改稱：伊於警詢中並未證稱伊有於前揭時地向被告購買海洛因、甲基安非他命，且伊並未向被告購買毒品云云（見本院上訴卷第151頁至第152頁），即無可採。而證人謝輝銘於本院前審審理時雖證稱：伊有問過李秀英，李秀英說警詢時指證被告販賣毒品是司法人員叫她這麼說的（見本院上訴卷第238頁），惟證人謝輝銘既係聽聞自李秀英，自難憑為證據，況證人李秀英前揭警詢中對被告之指證係出於其自己之陳述，已如前述，是證人謝輝銘此部分證詞，仍無從憑為被告有利之認定。另證人謝輝銘於本院前審審理時固證稱：伊與李秀英係同居人，沒有聽過李秀英向被告購買毒品，且李秀英沒有工作，伊入監服刑前僅留給李秀英一、二萬元生活費等語在卷（見本院上訴卷第237頁至238頁），惟證人李秀英有無自己的私房錢，證人謝輝銘並不清楚，亦據證人謝輝銘於本院前審審理時證述甚明（見本院上訴卷第238頁），參以證人李秀英確有施用毒品，亦據其於警詢時陳明在卷（見偵查卷第43頁），並經證人李來旺證述在卷，苟非李秀英有能力購買毒品，李秀英自不可能繼續施用毒品，尚難以證人謝銘輝前揭僅留給李秀英一、二萬元之證詞，遽認李秀英沒有向被告購買海洛因、甲基安非他命毒品之經濟能力。是證人謝輝銘此部分證詞，亦不足憑為被告有利之認定。

㈣、至證人李秀英於警詢時雖證稱上開海洛因、甲基安非他命是向被告及陳采廷購買（見本院卷第118頁反面至第119頁、第121頁），於偵查中則稱該等毒品是向被告購買（見偵字第27518號卷第189頁、第252頁至第253頁），嗣於本院上訴審審理時否認有向被告購買該等毒品，前後所述雖有不符，惟證人李秀英除於警詢時指證陳采廷有販賣上開海洛因、甲基安非他命予伊外，嗣於偵查及本院前審時均改稱陳采廷並未販賣毒品予伊，是其就陳采廷有無販賣上開海洛因、甲基安非他命毒品前後既有相異之陳述，即非無疑；而被告與陳采廷係男女朋友關係，2人復於前揭為警查獲時一起前往李秀英住處，迭經證人李秀英於警詢、偵查中證述甚明（見本院卷第118頁、偵字第27518號卷第187頁、第252頁至第253頁），且上開扣案之甲基安非他命毒品又在陳采廷所攜帶之包包內為警查獲，已如前述，本即難免令人有陳采廷與被告是一同販賣毒品之印象，此觀諸證人李秀英於偵查中證稱：「（為什麼警詢筆錄會記載你向陳采廷購買？）因為警察有先問陳采廷是否知道化妝包裡面有安非他命，陳采廷的口供一會說知道一會說不知道，警察很生氣，因此跟陳采廷口角，我想是不是警察因此認為陳采廷與甲○○在一起，所以陳采廷也有販賣」等語自明（見偵字第27518號卷第253頁）；又證人李秀英固曾於警詢中證稱陳采庭亦有參與販賣上開海洛因、甲基安非他命毒品予伊，然其於警詢及偵查中始終證稱上開海洛因、甲基安非他命毒品係被告所販售，並先後於二次偵查中均明確證稱：陳采廷並未販賣毒品予伊等語在卷（見偵字第27518號卷第189頁、第252頁至第253頁），並陳明其於警詢中證稱有向陳采廷購買毒品云云不實在等語甚明（見偵字第27518號卷第253頁），況證人李秀英於偵查中縱有迴護之意，亦無僅迴護陳采廷一人之理。再參以前揭為警查獲時自陳采廷包包內扣得之海洛因、甲基安非他命亦係被告所有，自尚不足認定陳采廷亦涉於前揭時地販賣海洛因、甲基安非他命毒品予證人李秀英，故證人李秀英於偵查中證稱上開海洛因、甲基安非他命係伊向被告一人購得等語，應堪採信。

㈤、本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品海洛因，可處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，而販賣第二級毒品，可處無期徒刑及七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈥、綜上所述，被告所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告販賣第一級毒品、第二級毒品犯行洵堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項已於98年5月20日修正公布，並於公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。是本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業已修正公布並施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販買第二級毒品罪。其販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時販賣第一級毒品、第二級毒品，係以一行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷。又被告於86年間因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院86年度訴字第305號刑事判決，判處有期徒刑3年6月，經上訴後，本院86年度上訴字第1848號刑事判決駁回上訴確定，於87年2月13日入監執行，執行至88年6月21日假釋出監併付保護管束，嗣又因毒品案件致假釋遭撤銷，於91年9月23日續執行殘刑2年又22日，執行至93年8月30日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其因犯罪經判處有期徒刑確定執行完畢5年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，除其中法定刑最高為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件扣案之海洛因合計總淨重53.85公克、甲基安非他命合計總淨重282.1公克，數量雖非少，惟被告販賣海洛因、甲基安非他命僅1次，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品罪部分酌量減輕其刑。並依法就罰金刑部分先加後減之。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業已修正，原判決未及比較適用，容有未洽；且被告販賣前持有海洛因、甲基安非他命，亦構成犯罪，然因此係販賣海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪，原判決未就此併為敘明，亦有不當。是被告上訴否認販賣第一級毒品、第二級毒品罪，固無可採。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪前科，素行不佳，明知毒品對人體有莫大戕害，販賣第一級、第二級毒品，易助長施用毒品惡習，並足以購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，竟仍貪慾圖利而為本案犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所得財物、所生危害及其品行、智識程度、被告犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因（合計總淨重53.85公克）、甲基安非他命（合計驗前總淨重282.1公克《見偵卷第94頁，因前開鑑定書將之併同其他甲基安非他命毒品進行鑑定，致無從確認其重量，爰以為警查獲時之扣押物品目錄表所載之淨重為準》）及甲基安非他命殘渣袋壹個（淨重0.06公克《見偵卷第94頁扣押物品目錄表所載之淨重》，殘渣已無從析離），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，均為違禁物，均應依同條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至已因鑑驗而滅失之海洛因、甲基安非他命，爰不予宣告沒收銷燬。扣案之電子磅秤1個、分裝器2支，及上開海洛因之包裝袋5個、上開甲基安非他命之包裝袋9個（均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用），均係被告所有供其販賣毒品所用之物。扣案之夾鏈帶97個，為被告所有，係供其販賣毒品預備所用之物，亦據被告於警詢時供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。本件被告販賣毒品所得38,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之（應沒收物為金錢，故無追徵價額之問題）。至被告為警同時查獲扣案之118,500元，並無確切證據可認與本件被告犯行有關，爰不併諭知沒收。另其餘為警查獲時所扣案之物品或為被告另犯轉讓毒品罪所用或與本案無涉，亦均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。