臺灣高等法院99年度上訴字第2267號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2267號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1480號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第10744號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國91年間，因搶奪案件，經原審即臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1598號判決判處有期徒刑7月確定，93年4月16日執行完畢；又於95年間，因竊盜案，經本院以95年度上易字第1944號判決判處有期徒刑6月確定；另於95 年間，因搶奪、連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品、連續販賣第一級毒品等案件，經原審法院以95年度訴字第1968號判決判處有期徒刑1年6月、1年、6月、9年2月，並定應執行有期徒刑12年，乙○○上訴後，復就前開被訴搶奪、連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品等犯行部分撤回上訴，該等部分因告確定，且嗣由原審法院以96年度聲減字第7647號裁定各減為有期徒刑9月、6月、3月，並定應執行有期徒刑1年5月確定，經與前揭竊盜案所處有期徒刑6月接續執行後，於97年4月15日執行完畢出監；惟其前開所犯連續販賣第一級毒品部分，經本院以96年度上更㈠字第606號，改判有期徒刑4年，經上訴後，由最高法院在99年6月3日，以99年度台上字第3388號判決上訴駁回而告確定（尚未執行完畢，本件不成立累犯）。

二、乙○○仍不知戒慎悔改，而為下列犯行：

（一）於99年3月27日凌晨0時許，在臺北縣蘆洲市○○路150 巷3號永和豆漿店前，見停放該處丙○○所有之車牌號碼RIY- 736號輕型機車無人看守，認有機可趁，遂基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以硬幣發動該機車電門鎖啟動引擎後，將車駛離而竊得該車。

（二）另基於意圖為自己不法所有之搶奪犯意，騎承前揭(一)所述竊得之機車，於附表編號一所示時地，以附表編號一所述方式，搶奪路人丁○○所有之財物得手後逃逸（詳細之搶奪時間、地點、被害人、搶奪方式、搶奪之財物，均詳如附表編號一所示）。

（三）99年3月29日22時45分許，在臺北縣蘆洲市○○○路283號前，見停放該處己○○所有之車牌號碼M97-599號重型機車鑰匙疏未取下，即基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以該鑰匙發動機車電門鎖啟動引擎後，將車駛離而竊得該車。

（四）另基於意圖為自己不法所有之搶奪犯意，騎承前揭(三)所述竊得之機車，於附表編號二、三所示時地，以附表編號

二、三所述方式，搶奪路人甲○○、戊○○所有之財物得手後逃逸（詳細之搶奪時間、地點、被害人、搶奪方式、搶奪之財物，均詳如附表編號二、三所示）；嗣經員警調閱前開案發時地之監視錄影畫面所攝得犯嫌面容、身型、衣著等特徵，查悉乙○○涉嫌該等案件，乃於99年4月2日凌晨0時20分許，在址設臺北縣盧洲市○○路246號之帝國網咖前查獲乙○○，並於乙○○斯時同行友人楊詠翔所騎乘之車牌號碼K8V- 028號重型機車內，起獲乙○○所置放如附表編號三所述搶奪案被害人戊○○遭搶之諾基亞及三星牌行動電話各1支及LV小錢包1個，暨與乙○○本案竊盜、搶奪等犯行無關之安非他命8包、海洛因1包、分裝袋7只（乙○○及楊詠翔所涉違反毒品危害防制條例案件部分，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）。

三、案經丁○○、甲○○、戊○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告審判外之自白筆錄：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告乙○○於準備程序、審判期日對於公訴檢察官所提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

二、被告以外之人審判外陳述筆錄：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。

（二）查被告於審判程序中，對於被告以外之人即證人丙○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○於警詢證述失竊、遭搶情節，均不爭執證據能力；公訴檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，其等警詢、偵查筆錄係證明犯罪事實存否所必要之證據，而足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。

三、此外，被告對於本件監視錄影翻拍相片數幀、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、臺北縣政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表、戊○○、丙○○出具之贓物認領保管單、臺北縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單等，於審判外之文書證據，均不爭執證據能力，公訴檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，足見此等審判外之文書資料，具相當之可信性，依「同意性」之傳聞法則例外規定，此部分亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○，對前開犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與證人丙○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○於警詢證述失竊、遭搶情節相符；此外，並有監視錄影翻拍相片數幀、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、臺北縣政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表、戊○○、丙○○出具之贓物認領保管單、臺北縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單等在卷可稽，俱徵被告前開自白與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告如事實欄一(一)、(三)所載竊取丙○○、己○○所有機車之行為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；其所為如事實欄一(二)、(四)所述搶奪丁○○、甲○○、戊○○所有財物之行為，均係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。被告前開所犯各罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

三、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50 條、第51條第5款定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。查：

（一）本件被告前因於95年3月4日之竊盜犯行，經本院以95年度上易字第1944號判決判處有期徒刑6月，95年11月14日確定（刑期起算日期95年12月13日，指揮書執畢日期96年6月12日）；又因於94年12月11日之搶奪犯行，95年3月間起至同年5月15日止之連續施用第一級毒品海洛因犯行，95年3月間起至同年5月15日止之連續施用第二級毒品安非他命犯行，95年5月初之連續販賣第一級毒品犯行，經原審即臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1968號判決判處有期徒刑1年6月、1年、6月、9年2月，並定應執行有期徒刑12年，乙○○上訴後（由本院以96年度上訴字第995號繫屬審理），復就前開被訴搶奪、連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品等犯行部分撤回上訴，該等部分因告確定，且嗣由原審法院以96年度聲減字第7647號裁定各減為有期徒刑9月、6月、3月，並定應執行有期徒刑1年5月確定（刑期起算日期96年6月13日，指揮書執畢日期97年4月14日，前開各案所處徒刑，經接續執行後，於97年4月15日縮刑期滿執行完畢出監）；而乙○○前開被訴連續販賣第一級毒品犯行上訴部分，後由本院以96年度上訴第995號判決上訴駁回，乙○○復提起上訴，經最高法院以96年度台上字第4799號判決撤銷原審判決後，復由本院以96年度上更㈠字第606號判決判處有期徒刑4年，乙○○再提起上訴，經最高法院於99年6月3日以99年度台上字第3388號判決上訴駁回確定，以上各情，有本院被告前案紀錄表及前開各案號判決影本可稽。

（二）查上開各案，依刑法第50條、第53條、修正前刑法第51條第5款規定，合於合併定應執行刑之要件，惟尚未經檢察官向管轄法院聲請定其應執行之刑，故上開本院95年度上易字第1944號判決所判處確定之有期徒刑6月、原審法院95 年度訴字第1968號判決所判處（嗣且經減刑裁定）確定之有期徒刑1年5月，雖於97年4月15日縮刑期滿出監，然揆諸上開說明，本件被告犯罪時，僅係部分執行，而非已執行完畢，即被告前開經法院判處有期徒刑6月（即本院95 年度上易字第1944號判決）、1年5月（即原審法院95年度訴字第1968號判決），因與前開所判處應執行有期徒刑4年（即本院96年度上更㈠字第606號判決）部分，應合併定其應執行之刑，是本院95年度上易字第1944號判決所判處確定之6月徒刑、原審法院95年度訴字第1968號判決所判處確定之1年5月徒刑，應屬尚未執行完畢，是本件被告尚不應論以累犯。

四、原審對被告予以論罪科刑雖非無見，惟查原審誤認被告應成立累犯，不無誤會。本件公訴人之上訴意旨亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯後坦認犯行，尚有悔意等一切情狀，就其前開所犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示，以示儆懲。至公訴意旨雖尚謂：被告有多次前科，顯有犯罪習慣，請從重量處有期徒刑4年，並諭知刑前強制工作等語，惟被告固有如事實欄所載之前科，確屬不該，然並無其他犯罪行為，尚難以其再為本件犯行，即率認其有犯罪習慣，至其未知所戒慎再為本件犯行，固亦應予非難，惟本院審酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害及其犯後坦認犯行，尚有悔意等一切情狀後，認量處如主文所示之刑，應足生警惕之效，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第325條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。