臺灣高等法院96年度上訴字第995號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第995號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

金學坪律師

選任辯護人

王令冠律師

被告

乙○○

現於台灣臺北看守所

　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　現於於臺灣臺北監獄台北分監

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第1968號，中華民國九十五年十二月二十六日、九十六年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二七二五號、九十五年度毒偵字第三七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因搶奪案件，於民國（下同）九十二年間經臺灣板橋地方法院以九十一年度訴字第1598號判決判處有期徒刑七月確定，已於九十三年四月十六日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於95年5月初某時，在臺北縣蘆洲市某處，將其以不詳方法取得之第一級毒品海洛因一包（重量不詳）販賣予洪珮慈，並向洪珮慈收取二萬八千元之對價（洪珮慈涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，另案偵查起訴）；復於同年月十一日或十二日某時，在臺北縣蘆洲市某處，將其以不詳方法取得之第一級毒品海洛因一包（重量不詳）販賣予洪珮慈之男友乙○○，並向乙○○收取二萬八千元之對價（乙○○涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，業經臺灣板橋地方法院以九十五年度訴字第1989號判決判處有期徒刑九月在案）；再於同年月十二日、同年月十四日，分別以三萬五千元、二萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子購入第一級毒品海洛因（合計重約8、9公克）後，於同年月十五日十時四十五分許，持其使用之門號0000000000號行動電話，撥打洪珮慈使用之門號0000000000行動電話，催促洪珮慈儘速來看海洛因（使用暗語「看女生」），並表示其持有之海洛因品質很好，可提供若干給洪珮慈試用，藉以向洪珮慈兜售販賣第一級毒品海洛因。嗣洪珮慈偕其男友乙○○於九十五年五月十五日中午某時，依約前往甲○○所租用之臺北縣三重市○○○路五六０巷九十五號「新加坡汽車旅館」八八八室試看海洛因之際，為警於同日十二時二十五分許在上址當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因八包（合計淨重8.41公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重0.71公克、淨重0. 5公克），及甲○○所有、供其施用第一級毒品所用之分裝勺一支、已使用過之分裝袋七個；供其施用第二級毒品所用之吸食器一個；供其施用第一級及第二級毒品預備之磅秤一台、未使用過之分裝袋十七個等物，且經警採集甲○○之尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始查悉上情（甲○○另因被訴搶奪、連續施用第一級毒品及第二級毒品部分，原審判處罪刑後，被告雖提起上訴，惟嗣經撤回上訴，業己確定）。

二、案經呂韓麗鄉訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告甲○○有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）被告以外之人之陳述，作為認定犯罪事實之證據者，該被告以外之人，無論係被害人、告訴人或共同被告等，均屬證人之性質，應踐行調查證人之法定程序，所為之陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查原審即臺灣板橋地方法院於九十五年五月十五日對於洪珮慈、乙○○所為之訊問，係因渠二人涉犯偽證罪嫌，經檢察官向原審法院聲請羈押，而以被告身分所為之訊問，當時渠二人均非立於證人地位，未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，所為陳述均不得作為本案認定被告有罪之證據資料。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人乙○○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之依據，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之證據資料。

（三）次按，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定明確。查證人洪珮慈於九十五年五月十五日在臺北縣政府警察局永和分局調查詢問時所製作之筆錄（見九十五年度偵字第12725 號卷第7至10頁），固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄；惟洪珮慈於原審法院審判中，經原審法院傳、拘不到，其所涉偽證罪嫌部分並已發布通緝等情，有送達回證、拘票、拘提報告書及原審法院九十五年十一月八日九十五年板院輔刑孝科緝字第1060號通緝書一件附卷可稽，又洪珮慈係與被告同在臺北縣三重市○○○路五六０巷九十五號「新加坡汽車旅館」八八八室內為警查獲，現場起出第一級毒品海洛因八包，因而接受警詢調查，查無跡證顯示警察當時有何違法取供情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且洪珮慈所述內容，與當時扣得之第一級毒品海洛因、通聯紀錄、監聽譯文等客觀證據亦相符合，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明洪珮慈之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無對其販賣第一級毒品海洛因所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。

（四）本件檢察官除提出通訊監察譯文一件（見九十五年度偵字第12725號卷第37頁）外，另提出通訊監察錄音光碟一片為證（附於上開偵卷證物袋），而該件譯文係直接依照錄音內容製作，性質上屬錄音光碟衍生而出之證據，僅在證明通話事實、內容之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，而無傳聞法則之適用餘地。其中，就上開譯文所載九十五年五月十五日十時四十五分許之通話紀錄部分，經原審法院於準備程序時，當庭勘驗通訊監察錄音光碟，核與譯文內容相符，被告亦坦承譯文所示Ｂ男之錄音部分，確係伊之聲音無誤，有原審法院準備程序筆錄可稽（見原審卷第157頁），顯無記載不符、與本案欠缺關聯性情事，自有證據能力。辯護人爭執該部分譯文與本案欠缺關聯性云云，洵有誤會。至於同日十時四十六分許之通話紀錄部分，查無相關錄音檔案可資為據，且所載內容甚為空泛，應無證據能力。

（五）末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定明確。除前揭證據資料外，本件被告甲○○、檢察官及辯護人於原審法院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就原審法院所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之其他證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。

二、實體部分：

（一）訊據上訴人即被告甲○○，固坦承扣案之第一級毒品海洛因八包（合計淨重8.41公克）係其所有，且曾於九十五年五月十五日十時四十五分許，持其使用之門號0000000000號行動電話，撥打洪珮慈使用之門號0000000000行動電話，與洪珮慈連絡通話無訛，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，其於原審審理時辯稱：「扣案之海洛因僅係供己施用，而當時打電話給洪珮慈，僅為請託洪珮慈幫忙買便當過來，伊與乙○○則不認識，並無販賣第一級毒品海洛因給該二人。」云云；在本院審理時辯稱：「我不認識乙○○，也沒有販賣一級毒品給他。」，其選任辯護人為被告甲○○辯護稱：「原審判決被告甲○○販賣一級毒品，無非根據證人吳珮慈、乙○○證言及監聽譯文，但乙○○因為怕被羈押才說有向甲○○購買毒品，乙○○在原審也說他沒有跟甲○○購買毒品，他的說詞前後不一，且洪珮慈在原審也沒有到庭，就監聽譯文而言，雖然甲○○有打電話給洪珮慈說他那邊有海洛因是否要試一下，並請洪珮慈順便購買便當過來，何況警察搜索的時候，當場並沒有查獲現金，並不能證明被告有販賣海洛因給洪珮慈，請求諭知無罪判決，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語。

（二）本院查：

⑴、本案係警員於九十五年五月十五日十二時二十五分許，在臺北縣三重市○○○路五六０巷九十五號「新加坡汽車旅館」八八八室，查獲被告甲○○與洪珮慈、乙○○，並扣得被告所有之白粉八包（合計淨重8.41公克），此據被告供認無誤，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見九十五年度偵字第12725號卷第19至23頁）及上揭扣案物品可資為證。而上揭扣案之白粉八包，經送驗結果，均係第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局九十五年七月七日調科壹字第060011998號鑑定通知書計一件存卷可憑（見一審卷第47頁）。又上揭扣案之第一級毒品海洛因，係被告於九十五年五月十二日、同年月十四日，分別以三萬五千元、二萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子購入，亦經被告於原審法院訊問時供明在卷（見一審卷第22頁）。

⑵、被告使用之門號0000000000號行動電話，曾於九十五年五月十五日十時四十五分許，撥出與洪珮慈使用之門號0000000000行動電話通話，雙方通話內容略以：「Ｂ男：妹妹妳昨天不是說要來看女生？」、「Ａ女：要啊。」、「Ｂ男：好要就快一點，不然我就要出給別人囉，真的很好啦，我可以先給妳打，妳不要到時候說我有好的都沒跟妳說喔」等語，有遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄（見一審卷第57至102頁）、通訊監察譯文（見九十五年度偵字第12725號卷第37頁）各一份附卷可稽。另經原審法院當庭勘驗該部分之通訊監察錄音光碟紀錄，核與譯文內容相符，被告亦坦承上開譯文所示Ｂ男之錄音部分，確係伊之聲音，且所稱之「女生」，係指第一級毒品海洛因（見一審卷第157頁、第277頁、第278頁）。觀諸上揭通話內容，被告當時撥電話給洪珮慈，目的係在催促洪珮慈儘速來看海洛因（使用暗語「看女生」），並表示其持有之海洛因品質很好，可提供若干給洪珮慈試用，藉以向洪珮慈兜售第一級毒品海洛因等情，甚為明確。參以證人乙○○於

甲○○處？）我與洪珮慈是要試海洛因。」等語（見九十五年度偵字第12725號卷第144頁），益徵被告當時撥打電話之目的，係為向洪珮慈兜售第一級毒品海洛因無訛。被告辯稱當時打電話給洪珮慈，僅在請託洪珮慈幫忙買便當過來云云，顯與事實不符，委難採信。

⑶、而被告前已曾於九十五年五月初某時、同年月十一日或十二日某時，在臺北縣蘆洲市某處，分別交付第一級毒品海洛因一包予洪珮慈、乙○○，並各向洪珮慈、乙○○收取二萬八千元對價之事實，此據證人洪珮慈於警詢時（見九十五年度偵字第12725號卷第9頁）、證人乙○○於檢察官偵訊時（同上卷第144頁）證述明確。查證人洪珮慈、乙○○二人與被告均無怨隙，衡情已難認有設詞攀誣被告之虞；兼以被告之電話簿中留有洪珮慈（綽號「妹妹」）先後使用之二個行動電話門號即0000000000號、0000000000號，且與該二個門號均有通訊聯繫之事實，有該電話簿影本（見一審卷第165、166頁）、遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄（見一審卷第63頁、第75頁、第90頁）可稽，與洪珮慈應非陌生，而洪珮慈、乙○○為警查獲後，經採集渠二人之尿液送驗結果，均有鴉片類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月二日濫用藥物尿液檢驗報告二件可參（見九十五年度偵字第12725號卷第135、136頁），顯見均有施用第一級毒品海洛因之惡習無誤；且被告於九十五年五月十五日撥打行動電話向洪珮慈兜售海洛因，洪珮慈旋於同日偕同乙○○前往被告租用之旅館房間內試看海洛因，已如前述，是洪珮慈、乙○○上開證述所稱渠二人於本案查獲之前，另曾與被告各交易毒品一次，自屬信而有徵。綜上，本案查獲之前，被告已曾於上揭時、地，分別交付第一級毒品海洛因1包予洪珮慈、乙○○，並各向洪珮慈、乙○○收取二萬八千元對價之事實，亦屬灼然。

⑷、上揭被告交付予洪珮慈、乙○○之第一級毒品海洛因之來源、數量，因洪珮慈、乙○○均稱不知道，而被告矢口否認犯行，本院無從查悉，固無從彙算被告交易第一級毒品海洛因可獲取之利潤。惟按，海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖因被告矢口否認犯行，致無從查悉其利得為何，惟被告與洪珮慈、乙○○均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告交付第一級毒品予洪珮慈、乙○○，並各收取二萬八千元，係基於購取利潤之營利意思，亦屬明確。

⑸、被告曾於九十五年五月初某時、同年月十一日或十二日某時，販賣第一級毒品海洛因予洪珮慈、乙○○以營利，業如前述，嗣被告再於九十五年五月十二日、同年月十四日，分別以三萬五千元、二萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子購入第一級毒品海洛因，並撥打電話向洪珮慈兜售，顯見其係賡續先前販賣第一級毒品海洛因之犯意所為，是被告當時向「阿宏」購入第一級毒品海洛因之初，主觀上已有販賣以營利之犯意無疑，雖該次犯行於洪珮慈、乙○○前往試看海洛因之際即為警查獲，仍無礙其販賣第一級毒品海洛因既遂罪之成立。

⑹、證人洪珮慈、乙○○雖於九十五年五月十五日檢察官偵訊時證稱：「是警察要我們誣陷被告（販賣海洛因）。」云云（見九十五年度偵字第12725號卷第54頁）。惟查：

①、檢察官於偵訊後，認洪珮慈、乙○○二人之上開證述不實，於同日以渠二人涉犯偽證罪嫌，向原審法院聲請羈押，嗣渠二人於原審法院訊問時，均改口承稱：「確有各以二萬八千元之對價，向被告購買第一級毒海洛因。」（見原審法院九十五年度聲羈字第357號卷第4、5頁，上開供述雖因洪珮慈、乙○○未以證人身分踐行具結程序，不得作為認定本案被告有罪之依據，惟仍得採為認定證人證詞可信度之基礎）。倘洪珮慈、乙○○於檢察官偵訊時所述渠二人未向被告購買海洛因、係應警察要求誣陷被告等語屬實，衡情於原審法院訊問時，自應為相同之陳述，豈有改口坦承確有向被告購買海洛因，足使自己罹於偽證罪嫌，因而遭受羈押甚至判刑之理？

②、另參酌洪珮慈經釋放後，旋逃匿無縱，其涉犯偽證罪嫌部分，目前經原審法院發布通緝中；乙○○經原審法院諭令交保後，嗣於一個多月之後，即九十五年六月二十三日檢察官偵訊時到案，仍具結證稱：「確有向被告購買海洛因」無訛（見九十五年度偵字第12725號卷第144頁），嗣於原審審理時表明拒絕作證，足證渠二人於九十五年五月十五日檢察官偵訊時所述虛偽不實，不能據為有利於被告之認定。

⑺、至證人乙○○在本院審理時，被告聲請訊問作證，其雖證稱：「（辯護人問：你有無跟甲○○購買海洛因？）沒有。」、「（辯護人問：警訊、檢察官偵查中一度為何說跟甲○○購買海洛因？）警察要我講的，檢察官那邊因為害怕被收押。」、「（辯護人問：去汽車旅館除了帶便當以外，是否要跟甲○○購買毒品？）不是。」、「（辯護人問：是否知道洪珮慈有無跟甲○○購買海洛因？）沒有買過。」云云，而為被告甲○○有利之供證，核與其原來所供不符，顯係事後欲迴護被告甲○○之詞，難予採信。至被告雖另聲請傳訊證人洪珮慈，惟該證人業經原審傳拘無著，且已被通緝，如前所述，本院無從予以傳訊，且其前已就本案各情詳予供證，本案事證已明，本院認毋庸再予傳喚，附此敘明。

⑻、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

（三）新舊法適用問題：

⑴、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。修正前刑法第十一條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例部分，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第4634號判例、二十七年上字第2615號判例、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。次按，刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年度台上字第5589號判決參照）。

⑵、被告行為後，修正後之刑法已刪除第五十六條連續犯之規定。本件被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，應論以一罪，惟因所犯販賣第一級毒品部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重；而修正後之刑法已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。又被告行為後，修正後刑法第四十七條雖將累犯之要件，限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始能成立。本件被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，「故意」再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，適用結果並無二致。

⑶、被告所犯販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。而關於罰金之最低額，刑法第三十三條第五款雖有修正，惟本件並未對被告併科罰金，故此部分之實際適用結果，尚無不同。又本件有刑之減輕事由（詳下述），關於死刑及無期徒刑之減輕，修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；而修正後刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較適用新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。

⑷、綜上比較結果，本件被告所犯販賣第一級毒品罪部分，新法之規定均非有利於被告，揆諸上揭說明，上揭各罪涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第二條第一項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），查刑法第三十八條亦有修正，則本案關於販賣毒品部分，依刑法第三十八條規定所為之沒收，亦應一體適用主刑所適用之舊法規定，併予敘明。

（四）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品之行為，均時間緊接，各觸犯購成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，因販賣第一級毒品部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。又被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定（一體適用行為時法）遞加重其刑因販賣第一級毒品，其法定刑為死刑或無期徒刑，雖亦成立累犯，惟依法不得加重。被告販賣第一級毒品海洛因，全部所得為五萬六千元（28,000＋28,000＝56,000），而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，法重情輕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。至被告行為後，刑法第五十七條量刑標準、第五十九條犯罪情狀顯可憫恕之酌量減輕，雖亦有修正，惟該等條文之修正，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議、九十五年第二十一次刑事庭會議九十五年刑議字第六號決議參照），附此敘明。

（五）至扣案之海洛因八包（合計淨重8.41公克），為本案查獲被告所販賣之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬；被告販賣第一級毒品海洛因之所得合計五萬六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（六）原審援引毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第五十九條等規定，審酌被告正值青壯之年，不思努力進取，竟實行上述販賣毒品罪，破壞社會治安，嚴重危害他人身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑玖年貳月；扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重捌點肆壹公克）沒收銷燬之，因犯罪所得之財物新臺幣伍萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，本件被告之上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決當，難認為有理，應予駁回。

貳、被告乙○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○因於九十五年五月十五日十三時三十分許，在臺北縣三重市○○○路五六０巷九十五號「新加坡汽車旅館」八八八室，為警查獲持有第一級毒品海洛因，嗣於同日二十一時四十四分許，經警解送至臺灣板橋地方法院檢察署第一０一偵查庭，接受檢察官複訊偵查時，被告乙○○具結作證後，就其與女友洪珮慈（業經原審法院發布通緝中）曾使用門號0000000000號行動電話與甲○○連繫，並向甲○○購買毒品等於案情有重要關係之事項，翻異其於警詢時之供述，辯稱：「警詢時所言不完全實在」，並證稱：「伊係被警方要求供出向甲○○購買毒品之事．．．。」云云；再經檢察官訊問：「是否為警察要你們誣陷張？」，被告乙○○證稱：「是．．．。」云云，而為虛偽之陳述，因認被告涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第一百六十八條之偽證罪，係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件。次按，刑事訴訟法第一百八十一條所定證人拒絕證言之規定，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人，因陳述不實或不陳述而受處罰之困境。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第三百零七條第二項及刑事訴訟法第一百八十六條第二項均規定法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未對證人踐行此項告知義務，而逕告以具結之義務及偽證之處罰並命具結，將使證人陷於如前所述之抉擇之困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利（最高法院九十四年度台上字第51號判決參照）。換言之，證人若因陳述致自己受刑事訴追或處罰，依法原得拒絕證言；若法院或檢察官於訊問前未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定，告知證人有該等權利，逕命具結、供述，因證人得免自證己罪之權利已被剝奪，證人所為之供述，即非適法之證據，應不得採為認定證人犯偽證罪之判斷依據。

三、本件公訴人認被告乙○○涉犯偽證罪嫌，係以被告乙○○於九十五年五月十五日二十一時四十四分許，以證人身分接受

（一）本件同案被告甲○○涉嫌於九十五年五月間連續販賣第一級毒品海洛因予被告乙○○及洪珮慈，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查終結後提起公訴。被告乙○○於九十五年五月十五日二十一時四十四分許，在臺灣板橋地方法院檢察署第一０一偵查庭，以證人身分接受檢察官訊問，固於具結後證稱：「針對毒品向張（指甲○○）購買部分，是警察要我說的．．．。」，且經檢察官問以是否意指警察要伊誣陷甲○○時，證稱：「對」等語（見九十五年度偵字第12725號卷第54頁），亦即否認曾向甲○○購買毒品。而上開證述，對於甲○○是否涉嫌販賣第一級毒品海洛因之案情，確有重要關係。然被告乙○○作證時，若承認向甲○○購買海洛因，無異自證其持有第一級毒品，而有可能使自己受刑事之追訴、處罰。揆諸前揭說明，被告應有不自證己罪之拒絕證言權。惟檢察官於訊問前，並未告知被告乙○○有該等得拒絕證言之權利，即於諭知具結義務及偽證處罰之旨後，逕命被告乙○○具結，此觀該日訊問筆錄之記載甚明。顯見被告乙○○以證人身分接受

二條第二項之告知義務，即命被告具結作證，此舉已剝奪被告不自證己罪之拒絕證言權，無異在強迫被告應據實作出讓自己入罪之陳述，而侵犯被告此項權利。

（二）再者，縱認被告乙○○之證述有所不實，然被告係在不自證己罪之拒絕證言權遭受剝奪之情況下，為保護自己免受刑事之追訴、處罰，而為不實陳述；此種侵犯被告拒絕證言權所取得之證言，自非適法之證據，應不得採為認定被告犯偽證罪之判斷依據。且被告以證人身分所為之具結，因未踐行法定程序，不生合法具結之效力，亦不得以偽證罪相繩。

四、從而，依本院調查所得之證據，尚不能證明被告乙○○有公訴人所指之偽證犯行，此外復查無其他證據足資證明被告犯罪，揆諸首開說明，應為被告乙○○無罪之諭知。原審以被告乙○○之偽證犯行不能證明，而為其無罪之諭知，經核其認事用法均無不合，本件公訴人之上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，亦應予駁回。

參、被告甲○○另被訴搶奪、施用第一級毒品及第二級毒品部分，業經判決確定，亦此敘明。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 楊貴志

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。