臺灣高等法院99年度上訴字第2633號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2633號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4343號，中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第2434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以90年度易字第350號刑事判決處有期徒刑6月，且得易科罰金確定，及於91年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院） 以91年度易緝字第402號刑事判決處有期徒刑10月確定，嗣上開二罪刑經臺中地院以92年度聲字第102 號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，且於93年11月18日因縮短刑期期滿執行完畢出監；又於93年間因竊盜、故買贓物及詐欺案件，經雲林地院以93年度易緝字第13號刑事判決分別處有期徒刑6月、6月、10月，其中故買贓物及詐欺部分確定，而竊盜部分經上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以94年度上易字第44號撤銷原判決，改判處有期徒刑2 月確定，以及另因詐欺案件，經雲林地院以94年度簡上字第43號刑事判決處有期徒刑6 月確定，嗣上開四罪刑經雲林地院以94年度聲字第940 號刑事裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，且於95年9月20日因縮短刑期期滿執行完畢出監。

二、詎甲○○猶不知悔改，於98年1 月19日上午11時許，在臺北縣三重市○○○路上，得知乙○○友人陳得帛因工程需要土地解決廢土清埋問題，竟意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財及行使偽造私文書之單一犯意，先於同年1 月20日至同年2 月12日間某日，在不詳處所，由與其有共同偽造私文書犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳之成年人委由不知情之成年刻印人員偽造「顏寶新」、「審核課長陳秀蘭」、「王淑玲」及「領證審核證明章」印章各1枚後，接續在附表編號1至6 所示之文書上蓋用前開偽造之印章及偽造署押，並偽造名義人為虛捏之「顏寶新」且內容為虛構之填土整地工程合約書、土地授權書、整地填土合約書及收據（偽造之私文書及偽造之印文、署押等均詳如附表編號1至6所示）等不實文書後交予甲○○，由甲○○持上開偽造之私文書，化名為「李順翔」、「李宏銘」，於同年2月13日下午2時許，在甲○○位於臺北縣三重市○○路○段128巷25弄4號1樓住處，向乙○○佯稱渠為軍事檢察官退休與警方及檢察官都很熟識，且渠已尋覓到可以清埋工程廢土的土地即渠友人「顏寶新」所有位於臺北縣八里鄉○○○段上17筆土地云云，並提出上開偽造名義人為虛捏「顏寶新」、內容為虛構之偽造土地授權書1紙（即附表編號1）取信於乙○○而行使，致乙○○陷於錯誤，並於同年2 月16日晚上7時許，在臺北縣三重市○○路○段144巷21號3樓乙○○住處內，其接續向乙○○謊稱前開傾倒廢土需疏通檢、警等人員，需公關費新臺幣（下同）40,000元云云， 致乙○○陷於錯誤，而於同日晚上某時許，在上開乙○○住處，交付該40,000元予甲○○收執；且於同年2月18日晚上6時許，在上開甲○○住處，甲○○交付「填土工程承包工程車輛進出通行證」共150張（即附表編號2）及名義人為虛捏「顏寶新」、內容為虛構不實之偽造「整地填土合約書」1紙（即附表編號3）予乙○○而行使，並佯稱：該通行證1張要1,500元云云，致乙○○陷於錯誤，而於同年2月19日某時，在臺北縣三重市○○路○段70號天台大樓前，交付150,000 元之使用土地費用予甲○○收執，甲○○遂交付名義人為虛捏「顏寶新」之偽造收據及填土整地工程合約書各1紙（即附表編號4、5，起訴書就附表編號5所示之合約書誤載「於同年2 月21日18時許」所交付云云，茲予更正）而行使，並接續向乙○○佯稱；工程款不足，尚需補25,000元云云，致乙○○陷於錯誤，而於同年2 月20日某時許，甲○○交付名義人為虛捏「顏寶新」、內容虛構不實之填土整地工程合約書各1紙（即附表編號6）予乙○○，且於同年2月22日晚上11時許，在臺北縣三重市○○街附近，乙○○交付25,000元予甲○○收執，甲○○旋即交付其以「李宏銘」名義所書立之收據1紙（詳如附表編號7）予乙○○；嗣於同年2 月23日，陳得帛欲清運廢土至前揭八里土地，甲○○先於乙○○聯絡時告知沒問題，後於當日晚上打電話向乙○○佯稱：地主「顏寶新」出問題被黑道押走，希望暫緩倒土云云，隨後即避不見面，至此乙○○始知受騙。

三、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院合法傳喚始終未到庭，其於原審審判期日，對於經原審所引用之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而檢察官於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力表示同意有證據能力（見本院卷37至38頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭，據其於原審審理時坦認於前開時、地，伊曾告訴乙○○有關伊友人「顏寶新」位於八里之土地可供傾倒廢土，並交付附表編號1至7所示之文書予乙○○收執，且先後向乙○○收取40,000元、150,000元及25,000 元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，並辯稱：當初乙○○跟伊談起他朋友須土地傾倒廢土，伊找顏寶新，顏寶新說他有土地可以提供並帶伊去看，伊也帶乙○○去看過土地，且顏寶新拿附表編號1至6所示之文書給伊，伊轉交給乙○○，及顏寶新說要拿錢，否則不能倒，伊把顏寶新的意思轉達給乙○○，伊將乙○○所交付之款項全部交予顏寶新，伊也被顏寶新騙了36萬餘元，也是受害人之一云云置辯。經查：

㈠被告於前開時、地，以前開事由接續向告訴人乙○○收取40,000元、150,000元及25,000元，並交付附表編號1至7 所示之文書予告訴人乙○○之事實，業據被告坦認屬實（見原審卷第80頁、第107頁）， 核與證人即告訴人乙○○、周賢榮證述之情節大致相符（見偵15034卷第29至30頁，偵緝2434卷第33至35頁、第44至45頁），並有附表編號1至7所示之文書附卷可證（見偵15034卷第16至20頁）， 且告訴人乙○○提出其與被告間通話錄音帶1 捲，經檢察官勘驗屬實，此有勘驗筆錄1 份（見98偵緝2434卷第57頁）在卷足證。是上開事實，洵堪認定無訛。

㈡另查附表編號1至6所示之「顏寶新」年籍及地址均係虛捏不實乙節，此有以姓名+出生年份起迄查詢個人戶籍資料 （完整姓名）暨查詢結果、以戶籍地址查詢全戶戶籍資料（完整姓名）暨查詢結果各1份（見偵15034卷第38至41頁）在卷足稽；而參酌被告供稱：顏寶新住八里，伊看過他身分證，上面是34年7月或6月出生，身分證字號伊不知道；伊當場看顏寶新在該文書上簽名及蓋印，顏寶新的年籍、身分證字號是正確的，因顏寶新有拿身分證起來寫云云（見原審卷第80頁），苟被告確曾看過「顏寶新」之身分證者，何以未對「顏寶新」身分證上之出生日期與文書上所載之出生日期「19年2 月28日」不同提出質疑？甚或與之確認？此與常情相悖；況徵諸被告先供述：後來伊找不到顏寶新，伊找他親戚，他親戚說他有欠人家4 千多萬元跑到大陸；伊交錢都是在顏寶新親戚淑娟家，是在八里，詳細地址伊不清楚云云（見原審卷第80頁、第80頁反面），嗣後改供稱：伊每次交錢都是在顏寶新妹妹華姐位於八里頂福社區之住處；事發後，伊去找顏寶新2 次，但都找不到，只找到他妹妹華姐，被檢察官通緝歸案後，伊去找華姐，華姐說他在大陸，很快就回來，就一直等，她說應該會回來過年，伊忘了地址云云（見原審卷第107頁反面）， 是被告究係在「顏寶新」的親戚「淑娟」或是「顏寶新」的妹妹「華姐」住處交付前開款項？被告之供述前後不一，殊難逕予採信。且苟確有「顏寶新」之人者，何以被告迭於偵查中及原審通緝到案時，均未供出上情？此有被告98年9 月11日偵訊筆錄及99年2月3日原審準備程序筆錄（見偵緝2334卷第22至23頁、原審卷第68頁）可證，又被告始終未提出有關「顏寶新」之確切資料以資查證，足認「顏寶新」係被告虛捏不實之人，且無地主「顏寶新」提供其所有位於臺北縣八里鄉○○○段土地17筆予陳得帛傾倒廢土之用，則附表編號1至6所示之文書顯係偽造之私文書甚明。再觀諸前開偽造之私文書（即附表編號1、3至6） 上所書寫之「顏寶新」、「19」、「2」、「28」、「Ｚ000000000」、「台北縣八里鄉○○路517巷24號」、「壹拾伍萬」、「乙○○」等字跡，核與被告所書立之收據（即附表編號7）上所載寫之「收到乙○○先生土方款貳萬五千元正。收款人李宏銘98年2月22日夜」，及該收據背面（即偵15034卷第35頁反面）上「三重市○○路○段128巷24號3F」、 「李宏銘」、「Ｚ000000000」、「46.1.9」、「0000000000」等，其中「2」、「9」、「5」、「0」、「8」、「1」、「F」、「巷」、「24號」及「乙○○」等字跡之筆順方向、行體等明顯不同，可見附表編號1、3至6 所示之文書係由被告以外之人所書寫，而該人既非「顏寶新」，竟在該等文書上為前開不實之記載，足認其與被告就前開偽造私文書有犯意聯絡及行為分擔無訛。則被告辯稱：前開文書都是顏寶新當場書寫後交給伊的云云，顯係臨訟杜撰、推諉卸責之詞，不足採信。

㈢復承上所述，既無地主「顏寶新」之人提供前開土地供告訴人乙○○友人陳得帛傾倒廢土，可見，被告收受告訴人乙○○所交付之前開款項，其不法所有之意圖甚明。至被告供稱：伊跟乙○○都被顏寶新所騙，伊自己拿36萬元，乙○○拿20幾萬多，全部交給顏寶新；顏寶新說伊如果出錢，就可拿到出入證並到現場倒土，1台車400元，伊跟乙○○平分；伊出36萬元是因為伊自己另外有車要進去倒，傾倒1 台35噸的拖車，代價2,200，伊接到100台傾倒廢土生意，伊先拿訂金12萬元給顏寶新，他把出入證給伊，每傾倒1台再另外收1台的錢，乙○○接到5、600台的廢土生意，需要45萬，伊跟乙○○部分總共給顏寶新46萬多元，伊出20幾萬，乙○○出20幾萬；（問：接到100台車倒廢土的生意，如何證明？） 友人林義鐘是開倒土的司機，他跟挖土廠商有認識、配合；97年11月份，做土地買賣仲介時認識，後來沒有往來；（問：為何信任他？）伊覺得他有年紀，認為他不會騙伊；原先估計每月投資可以賺約15萬元，1台車地主給渠等400，台數是乙○○報的云云（見原審卷第106頁反面至第107頁、第107頁反面至第108頁、第110頁），然並無地主「顏寶新」之人提供土地，已如前述，則被告是否果交付前開款項予「顏寶新」，即屬可疑，況告訴人乙○○業已指述：伊想幫忙仲介找土地幫陳得帛倒廢土從中賺取佣金等語（見偵15034 卷第29至30頁）明確，苟被告係與告訴人乙○○以前開方式賺取平分1台車400元之利潤者，何以由擔任仲介之被告及告訴人乙○○二人出資？核與常理不符，故被告徒以前詞辯稱：伊和乙○○都是被顏寶新所騙云云，顯屬推諉之詞，洵不足採。

㈣至起訴書認被告與該不詳之人有意圖不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡云云，惟依卷附證據尚無從證明，該不詳之人對於被告取得前揭偽造私文書後持以行使供作詐騙本件告訴人之用，亦有合謀或行為分擔，故該不詳之人是否與被告就詐欺取財及行使偽造私文書部分亦有犯意聯絡，尚屬有疑，起訴書認此部分行為亦為共同正犯，容有未洽，併此敘明。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告與真實姓名、年籍不詳之人就偽造私文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至公訴人認該不詳之人與被告就詐欺取財及行使偽造私文書犯行有犯意聯絡，為共同正犯云云，尚有未合。復其委由不知情之成年刻印人員為偽造「顏寶新」、「審核課長陳秀蘭」、「領證審核證明章」、「王淑玲」之印章，係間接正犯。再者，其偽造印章、印文、署押係偽造私文書之階段行為，且其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告各所犯上開多次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，係於密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。另按刑法廢除牽連犯之規定後，對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。茲查被告以虛捏地主「顏寶新」之名義持附表編號1 至6所示之文書向告訴人乙○○行使而詐得款項，其係以接續之實質上一行為而行使偽造私文書，而其行使偽造私文書之目的，係基於為取得告訴人款項，是其所犯行使偽造私文書與詐欺取財之犯行，彼此間有行為局部之同一性，依上開說明，宜依想像競合犯規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。復查，被告有事實欄一所示論罪科刑及徒刑執行完畢之前科情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、原審以被告所為犯行事證明確，適用刑法第28條、第216 條、第210條、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第219條，刑法施行第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告素行非佳，詎其不知悔改，其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，犯罪所得達215,000 元，且迄今尚未賠償告訴人所受之損害，及犯後飾詞否認犯行，毫無悔意之態度，兼衡其生活狀況、智識程度，以及公訴人具體求處有期徒刑1年2月猶嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑1 年，未扣案如附表編號1至6所示偽造之署押（含指紋）、印文及印章，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定，併予宣告沒收之。經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬適切，被告不服，提起上訴，理由略謂：本案被告亦遭顏寶新騙取36萬餘元，所有文書亦係顏寶新交付予被告，被告係於顏寶新的二位妹妹住處交付金錢予顏寶新，被告未能知悉其詳細地址，只記得路逕，該二名證人絕非被告捏虛云云。惟被告於原審審理時即以此為辯，並供稱顏寶新的妹妹住在八里頂福社區，總共交六次錢都在那裡云云（見原審卷第107頁背面）， 倘若被告所言非虛、且遭顏寶新詐騙屬實，則被告再度親身前往該頂福社區抄得詳細住址，或請求該二名證人出庭作證，要非難事，惟被告竟捨此不由，不僅未進一步查明證人地址、提供證人姓名、年籍資料供法院傳喚，於原審審理時僅以「心裡很煩」、「沒有心情」等語（見原審卷第107 頁正、反面）推託搪塞，所為實與確遭冤抑之人大相逕庭，所辯自難採信。是以被告上訴，核無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印