臺灣高等法院100年度上易字第880號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第880號

上訴人

台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

吳東亮

訴訟代理人

林慶苗律師

複代理人

洪聖濠律師

被上訴人

林芝岑

訴訟代理人

陳丁章律師

上列當事人間請求確認信託關係不存在等事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4585號第一審判決提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人在原審係主張依據侵權行為及不當得利之法則、民法第113條、第227條第1項、第226條第1項、第256條、第259條第1款、第2款、第544條及信託法第23條等規定為請求（見原審卷㈠第11至13、142、143、222頁），其於本院審理中追加依信託業法第35條規定請求（見本院卷第64頁背面），核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人之母蔡淑美於民國（下同）97年2月15日到上訴人之分行辦理往來業務，上訴人所僱用之理財專員陳靜嫻向蔡淑美聲稱「12年期美金計價『雙率計息』利率連動債券」（下稱系爭連動債券）為高額保本外幣投資商品，與蔡淑美已到期之投資條件相同，又因系爭連動債券有產品客群之銷售限制，即「委託人年齡」加上「產品最長年限」不得超過70歲，而蔡淑美當時已逾70歲，陳靜嫻遂向蔡淑美提議以被上訴人之名義申購，蔡淑美在陳靜嫻唆使下偽簽被上訴人之姓名，並指示上訴人自被上訴人在上訴人銀行開立之外幣存款帳戶（下稱系爭帳戶）扣款投資，以規避銀行內部審查，故蔡淑美實係無權代理被上訴人與上訴人締約。又倘上訴人確實執行94年7月21日修正之「銀行辦理財富管理業務應注意事項」（下稱系爭注意事項）之規定，即可輕易發現被上訴人遭蔡淑美冒名投資之事，故本件並無表見代理情事。倘認蔡淑美係有權代理被上訴人申購系爭連動債券，則兩造對於系爭連動債券之申購、銷售等產品內容必要之點亦尚未達成合意。又陳靜嫻利用債券、保本保息等推銷術語，要求蔡淑美於文件上打勾處簽名，而未依系爭注意事項之規定，就商品特性、相關風險向蔡淑美為充分告知，也未交付任何記明金融商品或服務內容、相關風險及其他特殊約定事項之客戶權益手冊，且未提出任何發行條件說明書以說明產品風險，顯係隱瞞上開重要資訊，已構成詐欺行為，被上訴人已於98年9月11日以存證信函向上訴人為撤銷之意思表示，被上訴人自得依侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人返還投資款。另上訴人未依中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函，準用行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）94年1月31日金管證四字第0940000535號公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍」相關規定辦理系爭連動債券之債務發行評等，顯違反強制、禁止規定，依民法第71條規定，兩造間就系爭連動債券之信託契約應屬無效，上訴人應依民法第113條規定負回復原狀責任。又上訴人違反「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第14條第1項第4款及第2項規定，未申請中央銀行許可販售系爭連動債券，屬違法銷售，亦有違反保護他人法律之侵權行為，應對被上訴人負損害賠償責任。另陳靜嫻向蔡淑美推介系爭連動債券時，系爭連動債券尚未實際發行，發行條件並未特定，陳靜嫻並未說明任何風險與權利義務關係，上訴人亦未依系爭注意事項之相關規定，瞭解被上訴人之投資屬性及風險承受度，落實後端稽核制度，顯然未盡善良管理人注意義務，而有不完全給付情事，爰依民法第227條第1項、第226條第1項及第256條之規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依同法第259條第1、2款規定，請求上訴人返還投資款。退步言之，上訴人為被上訴人投資系爭連動債券後，系爭連動債券之發行機構即雷曼兄弟財務公司（Lehman Brothers Treasury Co.B.V.）及保證機構即雷曼兄弟公司（Lehman Brothers Holdings Inc.）之信評及前景一再遭調降，且因雷曼兄弟集團財務惡化致投資風險持續增加，上訴人及陳靜嫻均未適時告知被上訴人，亦未依系爭注意事項之規定提供報表、評估淨值管理效益，甚至在蔡淑美擬回贖時竟加以勸阻，是上訴人執行受託事務，有未盡善良管理人注意義務之情事，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依信託法第23條及民法第544條之規定，請求上訴人賠償被上訴人因此所受之損害。另上訴人違反信託業應負之義務及相關行為規範第4、5、22條規定，故意誤導被上訴人就系爭連動債券之風險評估，且未依該規範第8、10條規定及金管會銀行局銀局㈣字第09480116890號函示，對被上訴人為風險警示及告知重大訊息，亦未依中華民國信託業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7條規定，揭露個別商品條件與所涉風險、提供國外發行機構之商品條件及所涉風險之原文說明文件、提供連動標的相關資訊及發行機構或保證機構無法履行清償責任時之處理方式，並違反系爭注意事項之規定，未依開戶審查原則辦理，使被上訴人過度曝險，而未盡善良管理人之注意義務，被上訴人亦得依信託業法第35條規定，請求上訴人負賠償責任等語。爰請求上訴人給付美金（下同）28,680元，及自97年2月15日起算之法定遲延利息等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人28,680元，及自99年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。

三、上訴人則以：被上訴人及蔡淑美係以陳靜嫻唆使蔡淑美以被上訴人之名義申購系爭連動債券為由，對陳靜嫻提出詐欺等刑事告訴，則系爭連動債券之委託人實為蔡淑美，就系爭連動債券之信託關係應存在於蔡淑美與上訴人間，故被上訴人本件請求欠缺當事人適格。又蔡淑美於97年2月1日將以其自己名義申購之到期投資贖回所得款項匯入被上訴人之系爭帳戶，嗣經被上訴人授權，於同年月15日持被上訴人之印鑑章，代理被上訴人向上訴人申購系爭連動債券，並約定由系爭帳戶扣款，而上訴人亦將97年4月份至同年9月份合併記載系爭連動債券及被上訴人其他投資之對帳單寄送予被上訴人，被上訴人於收受後均未提出異議，足見蔡淑美非為無權代理。縱認蔡淑美未經被上訴人授權而代理被上訴人申購系爭連動債券，依整體交易情況，被上訴人之行為亦已默示承認蔡淑美之無權代理行為，或應負表見代理之授權人責任。又上訴人在受理被上訴人申購系爭連動債券前，已對被上訴人進行風險承擔能力評估，並按該評估結果推介系爭連動債券，而系爭連動債券之發行機構即雷曼兄弟財務公司及保證機構即雷曼兄弟公司之債信評等，於被上訴人申購時，係經慕迪投資服務公司（Moody's Investors Service）評為A1，及標準普爾信用評鑑公司（Standard & Poor's Corporation）評為A+，為已達Baa2級（含）以上之外國債券，符合「金融機構辦理特定金錢信託資金投資國外有價證券之種類與範圍」之規定，且上訴人已提供系爭連動債券產品發行條件中文說明書（下稱系爭產品發行條件中文說明書）供被上訴人於合理期間審閱，充分說明系爭連動債券之產品內容與各項風險，被上訴人係同意接受相關交易條件及承擔風險，始於系爭產品發行條件中文說明書中委託人確認欄簽名及用印，故上訴人並未違反當時主管機關就銀行辦理財富管理與特定金錢信託業務所訂定之相關法令規定。況雷曼兄弟財務公司於97年10月8日經荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產、雷曼兄弟公司於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護前，標準普爾信用評鑑公司、慕迪投資服務公司及惠譽國際評等公司對於雷曼兄弟財務公司或雷曼兄弟公司之債信評等仍分持A、A2、A＋，嗣經美國法院動員大批人力，費時14個月，始就雷曼兄弟公司完成調查報告，自非上訴人所能預見或得以知悉。另上訴人於被上訴人申購系爭連動債券前，即對被上訴人之投資風險屬性為評估，已盡瞭解客戶之義務，且上訴人並無違反說明、揭露及告知義務，自無違反善良管理人之注意義務。縱認上訴人對被上訴人應負損害賠償責任，被上訴人就本件損害與有過失，上訴人亦得主張過失相抵等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。對於被上訴人追加之訴則聲明：追加之訴駁回。

四、經查被上訴人之母蔡淑美於97年2月15日，經當時擔任上訴人新生分行財富顧問之陳靜嫻推介，以被上訴人名義簽立「台新國際商業銀行受託投資國內外有價證券暨信託運用指示書」（下稱系爭信託運用指示書），並蓋用被上訴人之原留印鑑於系爭信託運用指示書、系爭產品發行條件中文說明書及「組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表」（下稱系爭產品條件揭露檢查表），指示上訴人購買系爭連動債券，投資金額為3萬元。蔡淑美於97年2月1日自其在上訴人銀行帳戶轉帳30,105元至被上訴人之系爭帳戶，上訴人則於97年2月26日自系爭帳戶扣款30,105元（包括投資金額3萬元及手續費105元），並自97年4月份起至同年9月份止按月製作對帳單寄送予被上訴人。被上訴人於97年6月9日、同年9月8日各獲配息660元。嗣被上訴人於98年9月11日以蔡淑美受陳靜嫻詐欺而申購系爭連動債券為由，發函向上訴人為撤銷申購系爭連動債券之意思表示。被上訴人及蔡淑美並以陳靜嫻涉犯侵占、詐欺、背信及偽造文書等罪嫌為由，對陳靜嫻提起刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）

蔡淑美不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（高檢署）檢察長命令發回續行偵查，台北地檢署檢察官復以99年度偵續字第112號為不起訴處分，被上訴人及蔡淑美又聲請再議，經高檢署以99年度上聲議字第5105號駁回再議等情，有系爭信託運用指示書、對帳單、系爭產品發行條件中文說明書、系爭產品條件揭露檢查表、存證信函、外匯活存交易明細查詢單、台北地檢署檢察官99年度偵續字第112號不起訴處分書及高檢署99年度上聲議字第5105號處分書可稽（見原審卷㈠30、68至90、93、152、215至216頁，本院卷第30至43頁），復經本院調閱上開刑事案卷查明屬實，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。

五、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。本件被上訴人主張其依前揭規定（詳如上述所載），有請求上訴人給付28,680元本息之權利，依上開說明，被上訴人以上訴人為被告提起本件訴訟，其當事人即為適格。是上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟欠缺當事人適格云云，自無足取。

六、被上訴人主張訴外人蔡淑美以被上訴人之名義向上訴人申購系爭連動債券，係屬無權代理，且不構成表見代理，對上訴人不生效力等語；惟為上訴人所否認。經查：

㈠系爭信託運用指示書、系爭產品發行條件中文說明書及系爭產品條件揭露檢查表上所蓋用被上訴人名義之印文，均與被上訴人在上訴人銀行所留存印鑑樣式相符，此有系爭信託運用指示書、系爭產品發行條件說明書及系爭產品條件揭露檢查表可稽（見原審卷㈠第86、90、93頁），且為兩造所不爭執。據證人陳靜嫻在原審到場證稱：「…關於原告（即被上訴人）在97年2月15日在被告公司（即上訴人）申購12年期美金計價雙率計息利率連動債券（即系爭連動債）是我受理的，當初申購時是在我於新生分行工作期間，我是跟蔡淑美也就是原告的母親面對面辦理申購手續，為了這筆連動債券的申購蔡淑美前後跑了很多趟，我有見過在場的原告，但是申購系爭連動債券的過程中我並沒有與原告接洽過，之前蔡淑美購買的連動債到期以後，我先通知她到期，問他有沒有什麼打算，我就介紹她幾筆投資的標的，後來蔡淑美選擇投資系爭連動債券。…我是蔡淑美的理專，從94年間開始就是，我也是原告的理專，是從94年開始。系爭連動債券因為那時原本是建議蔡淑美做，但是蔡淑美的年齡加上投資年限大於70歲不能做，所以就建議她是否用小孩子的名義贈與申購，用原告的名義申購是我的建議還是蔡淑美決定我忘記了…」，「有看過（系爭信託運用指示書及系爭產品發行條件中文說明書），這是我負責經辦的，原告的印文是拿印章來銀行裡面蓋的，但是簽名是讓她拿回去簽的，只要須簽名的部分都是讓蔡淑美拿回去簽名，（系爭產品發行條件中文說明書）上面原告的簽名我無法確認是否原告親自簽名，我只有核對印鑑，…」，「我有拿剛剛提示給我看的產品發行條件中文說明書及DM給蔡淑美，讓她簽收並且拿回去，…」，「（系爭產品條件揭露檢查表）這是我經辦的，因為要做系爭連動債券就要做這一份檢查表，這份檢查表的告知內容當下我是跟蔡淑美說的，上面『是否』的欄位勾選的部分是誰勾的我不記得了，…」等語（見原審卷㈠第244頁背面至第246頁），足證系爭信託運用指示書、系爭產品發行條件說明書及系爭產品條件揭露檢查表上所蓋用被上訴人名義之印文，均係蔡淑美持被上訴人之印鑑所蓋用，而證人陳靜嫻在系爭連動債券申購過程中，亦僅與蔡淑美接洽，而未直接與被上訴人接洽或聯繫。

㈡被上訴人雖主張其未授權蔡淑美代理其向上訴人申購系爭連動債券，且不知蔡淑美以被上訴之名義申購系爭連動債券，故蔡淑美所為係無權代理等語。惟查蔡淑美係持被上訴人之印鑑章蓋於系爭信託運用指示書、系爭產品發行條件中文說明書及系爭產品條件揭露檢查表，已如前述，嗣上訴人自97年4月份起至97年9月份止，均按月寄送對帳單予被上訴人，對帳單內並載明包括系爭連動債券在內之各筆投資標的名稱、加入日期、幣別、信託金額、買時價格、參考價格、單位數、預估現值、報酬率等相關投資標的內容，被上訴人就系爭連動債券復先後於97年6月9日、同年9月15日分別獲配息1,320元，亦有對帳單可憑（見原審卷㈠第68至85頁），且被上訴人亦於上開刑事案件偵查中陳稱有收到上訴人所寄送之對帳單（見台北地檢署99年度偵續字第112號99年4月2日詢問筆錄，附於本院卷第271頁），依其情形，堪認被上訴人就蔡淑美代理其申購系爭連動債券一事知情且同意，是上訴人據以抗辯蔡淑美係經被上訴人授權而代理被上訴人向上訴人申購系爭連動債券一節，應屬可取。

七、被上訴人雖又主張兩造對於系爭連動債券之申購、銷售等產品內容必要之點尚未達成合意等語；惟亦為上訴人所否認。查：

⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文，亦即契約之成立仍應以當事人互相表示意思一致為前提，只是在當事人如僅就契約必要之點互相表示意思一致，但對契約非必要之點，如無從得悉雙方有無明示或默示意思表示可知其是否一致時，則由法律推定其契約成立。

⒉查蔡淑美於97年2月15日係經陳靜嫻推介，代理被上訴人向上訴人申購系爭連動債券，已如前述。依系爭信託運用指示書記載：「標的代碼：TSHU、標的名稱：雙率計息、幣別：USD、投資／加入／詢價圈購（金額／股數）30,000」（見原審卷㈠第30頁）；又據證人陳靜嫻證稱：「（蔡淑美申購系爭連動債券時）我有拿剛剛提示給我看的產品發行條件中文說明書及DM給蔡淑美，讓她簽收並且拿回去，…」，「我拿給她回去簽名之後，她有拿回交給銀行，我當下只有給運用指示書的收據及DM給她。…」等語（見原審卷㈠第245頁背面）；而系爭產品發行條件中文說明書明確記載債券發行機構為美國雷曼兄弟財務公司，債券保證機構為美國雷曼兄弟公司，債券型式為歐洲中期債券，產品號碼為TSHU，每單位面額為1萬元，委託人最低投資金額為1萬元，並以1萬元為增加單位（見原審卷㈠第87頁），足見蔡淑美代理被上訴人申購系爭連動債卷時，已就信託之標的及金額等必要之點與上訴人意思表示一致，依前揭說明，兩造間之信託契約即已成立。被上訴人徒以上訴人未說明系爭連動債券之組成內容，亦未提出英文產品公開說明書、書面契約等相關文件及債券發行計畫為由，主張兩造間就系爭連動債券之信託契約尚未成立，自無足取。

八、被上訴人雖又主張蔡淑美係受上訴人詐欺，而代理被上訴人向上訴人申購系爭連動債券等語；惟亦為上訴人所否認。經查：

㈠按代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。但代理人之代理權，係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之，民法第105條定有明文。查蔡淑美既代理被上訴人向上訴人申購系爭連動債券，則被上訴人申購系爭連動債券是否受上訴人詐欺所為，自應以蔡淑美於代理被上訴人申購系爭連動債券時之意思表示決之。

㈡查蔡淑美代理被上訴人簽立之系爭信託運用指示書已載明：「本行辦理信託業務，應盡善良管理人之注意義務及忠實義務。本行不擔保信託業務之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧。信託財產經運用於存款之外之標的者，不受存款保險之保障」，「投資共同信託基金具有風險，投資人應仔細閱讀行銷文件，以往績效並不代表未來投資績效。共同信託基金經主管機關之核准募集，不表示主管機關推介之意思」（見原審卷㈠第30頁）；又系爭產品發行條件中文說明書亦載明系爭連動債券之名稱、發行機構、保證機構及其債信評等、發行幣別、發行日、到期日、收益率及配發日、提前回贖條款、產品情境分析等項，並揭露其各種投資之風險，包括最低收益風險、提前贖回風險、利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險、交割風險、產品條件變更風險、通貨膨脹風險、稅賦風險、受連動標的影響之風險、發行機構行使提前買回債券權利之風險、再投資風險、未發行風險等，並註明「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資本金無損亦不保證最低收益率」，另在信用風險項下記明「本債券之保證機構為『美國雷曼兄弟公司（Lehman Brothers Holdings Inc）』，委託人須承擔本債券保證機構美國雷曼兄弟公司（Lehman BrothersHoldings Inc）之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券保證機構信用評等價值之評估；亦即到期保障100%投資本金係由保證機構所承諾，而非受託銀行之承諾或保證。風險由委託人逕行承擔，受託人無代為追償之義務，但委託人願預繳全部追償之相關費用者，受託人得代辦理之」（見原審卷㈠第87至90頁），且於系爭產品發行條件中文說明書第7頁「願簽名並同意接受系爭連動債之相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險」項下簽名並蓋用被上訴人之印鑑（見原審卷㈠第90頁）；另就系爭產品條件揭露檢查表關於產品風險等級、產品最長年限、產品連結標的、產品客群限制、產品閉鎖期、產品流動性、所得稅計算、產品到期是否由發行或保證機構保障100%本金、產品配發收益頻率、產品提前到期條件、產品相關費用、最低收益風險、其他主要風險等檢查項目之內容是否告知客戶欄，均勾選「是」，亦經簽名及蓋用被上訴人之印鑑（見原審卷㈠第93頁）。則上開文件既已明白記載投資系爭連動債券所具有各項風險，並可能使本金發生虧損，且債券到期始由保證機構保障100%贖回本金，投資人需承擔風險及自負投資盈虧；參諸蔡淑美係自中央信託局襄理職位退休（見原審卷㈠第192頁背面），且依上訴人所提蔡淑美與上訴人之交易明細所示（見原審卷㈡第107至121頁），蔡淑美於代理被上訴人申購系爭連動債券前已有投資連動債券之經驗，堪認蔡淑美具有相當智識能力足以瞭解上開文件所載內容，而充分認知系爭連動債券之相關約款及所應承擔之風險。則綜合上開事證，尚難認陳靜嫻於推介系爭連動債券時，對蔡淑美有何隱瞞重要資訊未予告知，使蔡淑美受詐騙而代理被上訴人申購系爭連動債券之情事。

㈢被上訴人既不能證明蔡淑美係受上訴人之職員陳靜嫻詐欺而代理被上訴人申購系爭連動債券，被上訴人據以主張撤銷申購系爭連動債券之意思表示，並依不當得利之法則，請求上訴人返還所受利益；及依據侵權行為之法則，請求上訴人賠償其所受損害，均無理由，不應准許。

九、被上訴人另主張上訴人未依相關法令辦理系爭連動債券之債務發行評等，依民法第71條規定，兩造間就系爭連動債券之信託契約應屬無效；又上訴人違反「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第14條第1項第4款及第2項規定，未申請中央銀行許可販售系爭連動債券，屬違法銷售，上訴人之行為若非違反強制規定，亦係違反保護他人法律，而屬侵權行為等語；惟均為上訴人所否認。經查：

㈠依中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函說明三載明：「金融機構辦理『特定金錢信託投資國外有價證券』業務所投資之外國有價證券，以下列各款為限：…㈢投資外國債券之信用評等及不得投資之外國有價證券標的，準用金管會公告之『證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍』之相關規定辦理」，而金管會於95年9月14日以金管證四字第0950004393號公告修正「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類與範圍」，並將金管會94年1月31日金管證四字第0940000535號公告停止適用（見原審卷㈠第94至95頁），嗣金管會又於96年8月17日以金管證四字第0960041950號公告修正「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類與範圍」，並將金管會95年9月14日金管證四字第0950004393號公告停止適用（見原審卷㈡第123頁），是本件應以金管會96年8月17日金管證四字第0960041950號公告修正之「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類與範圍」為準。

㈡依金管會96年8月17日金管證四字第0960041950號公告修正「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍」之公告事項第二點載明：「證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外），其範圍以下列各款為限：…㈡符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：⒈經Standard＆Poor's Corporation評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。⒉經Moody's Investors Service評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上。⒊經Fitch Ratings Ltd.評定，債務發行評等達BBB級（含）以上」（見原審卷㈡第123頁）。又有關「符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券」，所規範投資外國債券之評等，對投資於一般債券者，係指債券本身之評等；對投資於連動式債券者，係指機構評等或債券本身之評等，此有中央銀行外匯局93年6月17日台央外伍字第09300314191號函可稽（見原審卷㈠第262頁）。查系爭連動債券係雷曼兄弟財務公司發行，由雷曼兄弟公司保證，而蔡淑美代理被上訴人簽立系爭信託運用指示書時，慕迪投資服務公司（Moody's Investors Service）及標準普爾信用評鑑公司（Standard&Poor's Corporation），對雷曼兄弟公司分別給予「A1」、「A+」之債信評等，有系爭產品發行條件中文說明書及債信評等電腦查詢可稽（見原審卷㈠第87、177、178頁），符合上開規定。是被上訴人主張上訴人未依相關法令辦理系爭連動債券之債務發行評等，故兩造間就系爭連動債券之信託契約應屬無效云云，自無足取。是被上訴人據以依民法第113條規定，請求上訴人返還投資款，即屬無據。

㈢被上訴人另主張上訴人違反「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第14條第1項第4款及第2項規定，未申請中央銀行許可販售系爭連動債券，屬違法銷售等語。惟查上訴人辦理「指定用途信託資金投資國外有價證券」業務、「外幣信託資金投資國外有價證券」業務、及「外幣信託資金投資國外有價證券業務，受託投資之國外有價證券，擬以已組合外幣匯率、利率、股價指數、商品選擇權之國外債券為標的」業務，業經中央銀行外匯局核准辦理，有中央銀行外匯局86年6月24日（86）台央外柒字第0401570號函、84年6月30日（84）台央外字第（柒）1207號函及83年5月5日（83）台央外字第（參）1210號函可稽（見本院卷第391至394頁）。是被上訴人主張上訴人違反強制規定，違法銷售系爭連動債券，而有違反保護他人法律之侵權行為云云，亦無足取。

十、被上訴人又主張上訴人受託投資系爭連動債券，有違反善良管理人注意義務之情事等語，亦為上訴人所否認。查：

㈠被上訴人主張系爭連動債券係由「荷蘭雷曼兄弟財務公司」發行，由美國雷曼兄弟公司保證，惟發行系爭連動債券所籌集之資金實際上乃為美國雷曼兄弟公司所使用，而「荷蘭雷曼兄弟財務公司」僅為「紙上公司」，上訴人故意誤導被上訴人對系爭連動債券之風險評估，違反「信託業應負之義務及相關行為規範」第4條、第5條規定等語，並提出破產報告為證（見原審卷㈡第63至72頁）；上訴人則否認上開破產報告為真正。查上訴人所提上開破產報告縱屬真正，依被上訴人之主張，該報告所載內容乃係破產管理人事後取得雷曼兄弟集團之相關財務資料進行清理所得（見原審卷㈡第45頁），而被上訴人並未舉證證明上訴人得事先經由公開管道取得此等相關資訊，而可據以研判雷曼兄弟集團之實際財務運作情形，並預測雷曼兄弟集團將有財務危機，是被上訴人徒以上訴人係專業銀行，理應知悉上情，果若事先不知情，即顯然低估系爭連動債券之風險為由，認上訴人故意誤導被上訴人對系爭連動債券之風險評估，而未盡善良管理人注意義務云云，尚不足取。

㈡被上訴人主張上訴人違反系爭注意事項及銀行辦理財富管理業務作業準則之相關規定，未依開戶審查原則辦理，並未評估被上訴人之投資能力，且未綜合考量被上訴人之資金操作狀況、專業能力、投資屬性、對風險瞭解及承受度及合適性，亦未訂定業務管理規範、建立商品適合度政策及製作客戶權益手冊等語；惟亦為上訴人所否認。查據證人陳靜嫻證稱：「風險評量表，原告（即被上訴人）自己在網路上就有填寫了，…」，「…我們從系統上可以看得到客戶有填寫風險評量表，這是我們內部的網站，客戶要投資的時候或是她想填寫就可以填寫，風險評量表的期限是一年，如果評量表填寫過了以後距離下次投資的時間超過一年就要再重新填寫」，「客戶等級三以上就可以做（系爭連動債券），風險等級數字愈大表示客戶可以接受的風險愈大，三是指保守型」等語（見原審卷㈠第246頁）；核與上訴人所提被上訴人之「客戶投資風險屬性評量表」所載，被上訴人主要投資方式為「一部份是股票／股票型基金或期貨，一部份是債券型基金或貨幣型基金，僅有少數的定期存款」；對投資的態度為「為了增加更高的投資報酬，願意承擔某種程度的風險」；對投資之目標及期望是「資產穩健的成長（但承受適度的風險）」，並就被上訴人之年齡、撫養總人數、每月償還之負債比例、目前手中所持有之現金、對投資剩餘本金之態度等項目，綜合考量被上訴人之風險承受能力後，評定被上訴人之風險承受能力等級為「3」，即風險屬性為「保守」等情相符（見原審卷㈠第91頁）。又依系爭產品發行條件中文說明書記載：「本產品主要風險：本產品風險等級為：3，適合本行客戶風險承受度3-6之投資人投資」，而於「本產品僅提供予自認得獨立判斷或另尋求顧問（本行除外）意見之投資人，委託人（兼受益人）已充份閱讀本產品說明書及本產品主要風險，願簽名並確認同意接受本產品的相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險，委託人對本產品的相關交易條件及投資風險是否有意見？」項下，亦經勾選為「無」，且蓋有被上訴人之印鑑（見原審卷㈠第89、90頁）；參諸被上訴人於申購系爭連動債券之前，於88年3月24日即在上訴人銀行開立信託帳戶進行投資，並先後於93年11月25日向上訴人申購「十二年期美金計價『大發利市4』」、於97年1月3日申購「美林世界黃金A2美元」（嗣更名為「貝萊德世界黃金A2美元」、於96年10月23日申購「富達新興市場」，於申購系爭連動債券之後，尚於97年6月13日申購「貝萊德拉丁美洲A2美元」，此有對帳單及上訴人客戶明細可稽（見原審卷㈠第68至85頁、卷㈡第122頁），足見被上訴人除申購系爭連動債券外，早已於上訴人銀行從事多筆投資，上訴人據以抗辯其於被上訴人申購系爭連動債券前，即已對被上訴人為投資風險評估，並按風險評估結果推介適合商品等情，應屬可取。至被上訴人事後因無法贖回投資本金致受有損害，係因系爭連動債券之發行及保證機構發生信用風險而進行破產程序所致，尚不能憑此即認上訴人推介系爭連動債券違反系爭注意事項及銀行辦理財富管理業務作業準則之相關規定。是被上訴人執此主張上訴人未評估被上訴人之投資屬性及風險承受度，而有未盡善良管理人注意義務情事云云，亦不足取。

㈢查上訴人自97年4月份起至同年9月份止均將合併記載系爭連動債券及被上訴人其他投資之對帳單寄送予被上訴人，已如前述。而該對帳單就「連動債產品說明」已載明：「⒈所有連動債券提前贖回價格須以債券經理機構提供之報價為依據。若您欲了解本債券最新參考市值、連結標的等相關資訊，可至本行網站（理財中心－結構型商品）查詢，或透過您所屬的理財專員或財務顧問取得相關資訊。⒉連動債券不具備充分流通市場之特性，在流通性缺乏或交易量低糜的情形下，債券的實際交易價格可能會與債券本身之單位資產價值產生顯著價差（SPREAD），造成投資者於債券到期前賣出時，會有可能無法收回全額本金而有損失之結果，甚至一旦市場完全喪失流動性後，投資人必須要將連動債券持有到期」（見原審卷㈠第69頁），足見上訴人已依約定期將信託資金之管理運用情形編製對帳單寄送予被上訴人，並提供理財專員諮詢及網站供被上訴人查詢。是上訴人執此抗辯其並無違反揭露及告知義務，應屬可取。

㈣被上訴人又主張依上訴人97年4月22日之會議記錄，上訴人當時即知悉雷曼兄弟集團發生財務問題，並決定暫停進行各項新交易，卻故意隱瞞被上訴人等語；惟為上訴人所否認，並提出97年4月22日客戶投資理財委員會會議記錄及97年8月28日內部電子郵件暨相關相關分析報告為證（見本院卷第189至194頁）。查依上開會議記錄所載，在當時市場狀況下，雷曼兄弟集團係屬信用評等未達Aa3以上（或為Aa3但評等展望負向）、於96年底次貸後宣布增資且相對認列減損已達相當水準（≧50%）及短天期信用違約交換加碼較市場水準高之機構之一，經以「資產減損／股東權益≧20%」及「一年期CDS加碼≧200bps」兩個指標評估結果，上訴人將雷曼兄弟集團列為暫緩之發行／保證機構（見本院卷第189頁）。而依上開電子郵件記載：「…綜合以上，⑴分析師買進／持有比例仍有94.74%。⑵根據過去歷史經驗來看，發行機構至今還沒有發生過倒閉的狀況，若到時候有買家買走此公司，債券持有人的債權仍將獲得保障。⑶總行已對發行機構進行控管機制，建議債券持有人目前仍繼續【持有】已發行之連動債券」（見本院卷第190頁）。足見上訴人針對雷曼兄弟集團之相關資訊，經其內部研議結果，固於97年4月間決定暫停受託投資雷曼連動債商品，然迄於97年8月間仍建議繼續持有已發行之連動債券，依其情形，尚難認上訴人有故意不告知雷曼兄弟集團財務惡化之訊息。

㈤依系爭注意事項第3點規定，銀行辦理財富管理業務如涉及證券投資顧問或期貨顧問諮詢服務者，另應依證券投資顧問事業設置標準或期貨顧問事業設置標準之規定，經主管機關核准兼營證券投資顧問或期貨顧問業務；又證券投資信託及顧問法第4條規定，證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。查上訴人係以信託方式受託投資連動債，並非從事上述證券投資顧問行為，依上開規定，並不得就特定金融商品對投資人為任何投資分析及顧問之行為。又綜觀系爭信託運用指示書及系爭產品發行條件中文說明書所載內容（見原審卷㈠第86至90頁），並未約定上訴人應不定期通知被上訴人關於風險變化之即時資訊，是上訴人抗辯其不負風險變化通知義務，尚屬有據。而上訴人於被上訴人投資系爭連動債券後，既已按月寄送對帳單予被上訴人，並提供理財專員及網站以供被上訴人查詢，作為被上訴人投資決策之參考，已如前述，堪認已盡其定期報告之義務，是上訴人雖於雷曼兄弟集團發生信用風險前，未通知被上訴人有關風險之變化，然尚不能執此即謂上訴人有違反善良管理人之注意義務。

㈥依上所述，被上訴人主張上訴人受託投資系爭連動債券，有違反善良管理人注意義務之情事云云，並不足取。是被上訴人據以主張依民法第227條第1項、第226條第1項及第256條之規定解除契約，並依同法第259條規定請求回復原狀；另依信託法第23條及民法第544條之規定，請求上訴人賠償其所受損害；及依信託業法第35條規定，請求上訴人負損害賠償責任，均無理由，不應准許。

、綜上所述，被上訴人依侵權行為及不當得利之法則、民法第113條、第227條第1項、第226條第1項、第256條、第259條、第544條及信託法第23條、信託業法第35條等規定，請求上訴人給付28,680元，並加付法定遲延利息，為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決部分，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至被上訴人於本院所為訴之追加，則無理由，應予駁回。

、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。

、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第四庭