臺灣高等法院100年度勞上字第108號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度勞上字第108號

上訴人

程劉凉

訴訟代理人

林靜文律師

上訴人

東建美護股份有限公司

法定代理人

楊裕斌

被上訴人

棟建有限公司

被上訴人

清 算人即

法定代理人

郭盈青

法定代理人

前二人共同

訴訟代理人

陳昌羲律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人程劉凉與東建美護股份有限公司對於中華民國100年5月19日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第150號第一審判決各自提起上訴，本院於101年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠上訴人程劉凉於原審訴請上訴人東建美護股份有限公司（下稱東建公司）應給付伊新台幣（下同）124萬9875元，被上訴人棟建有限公司（下稱棟建公司）應給付伊16萬6213元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命：「㈠東建公司應給付程劉涼52萬7296元，及自民國（下同）99年4月28日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡駁回程劉涼其餘請求」。程劉凉於100年6月15日就敗訴部分提起上訴並追加聲明：「㈠原判決不利於程劉凉下列部分廢棄。㈡上開廢棄部分，東建公司應再給付上訴人程劉涼72萬2579元、棟建公司應給付程劉涼16萬6213元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢棟建公司應另給付程劉凉6萬3141元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣訴訟費用由被上訴人負擔」（見本院卷第14頁）。嗣於本院101年2月9日言詞辯論期日，撤回前開第㈢項追加聲明（見本院卷第96頁）。核係訴之追加及撤回（追加部分均已撤回），應予准許，先此說明。

㈡次按「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」、「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」，公司法第8條第2項、第79條定有明文。棟建公司業已解散，其股東僅為東建公司，並以郭盈青為股東代表，有公司登記資料查詢及公司變更登記表在卷（見本院卷第51至53頁）；依上開規定，應以郭盈青為棟建公司法定代理人，併此說明。

二、上訴人程劉凉聲明求為判決：

㈠原判決關於駁回程劉凉後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，東建公司應再給付程劉凉72萬2579元、棟建公司應給付程劉凉16萬6213元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢東建公司上訴駁回。

㈣訴訟費用由東建公司、棟建公司負擔。東建公司聲明求為判決：

㈠原判決不利於東建公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，程劉凉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢程劉凉上訴駁回。

㈣第一、二審訴訟費用由程劉涼負擔。棟建公司答辯聲明：

㈠程劉凉上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由程劉凉負擔。

三、上訴人程劉凉主張：伊自77年11月受雇於東建公司，東建公司承包台北市○○○路裕隆大樓之清潔工作，遂派遣程劉凉至該大樓提供清潔服務。至94年6月，程劉凉年滿55歲，服務年資達16年8個月，相當於33個基數，遂自東建公司退休。程劉凉退休前6個月平均工資為3萬7875元，合計得請求東建公司支付退休金124萬9875元（37,875×33＝1,249,875）。再者，自94年7月起，程劉涼改由棟建公司支付薪資，仍在裕隆大樓負責清潔工作，嗣棟建公司於97年7月1日終止勞動關係。程劉凉離職前6個月平均工資為3萬5178元，棟建公司應支付30日預告工資3萬5178元、資遣費5萬4223元〔（35,178×3×0.5）＋（35,178×1/24）＝54,223〕，且棟建公司於程劉凉任職期間每月短發工資1998元，37個月累計短發7萬3926元（1,998*37=73,926）。合計棟建公司應支付程劉凉16萬6213元（35,178+54,223+73,926=166,213）。爰依退休金請求權（對東建公司）、預告工資、資遣費與不完全給付損害賠償請求權（對棟建公司），請求東建公司應給付伊124萬9875元，棟建公司應給付伊16萬6213元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（原審聲明及判決均見第一段第㈠小段，程劉凉與東建公司各自就敗訴部分提起上訴，程劉凉追加部分均已撤回）。

四、東建公司與棟建公司則以：

㈠東建公司：程劉凉於94年6月自行離職，改由棟建公司僱用，故東建公司無庸支付退休金。即使程劉凉於94年6月自該公司退休，由於東建公司於86年5月1日始適用勞動基準法（下稱勞基法），此前服務年資不計入退休金基數，故程劉凉退休金僅有14個基數。況且程劉凉工資應扣除加班費、代班費、獎金，平均工資僅為2萬2613元（如附表），故退休金至多31萬6582元（22,613*14=316,528）等語，資為抗辯。

㈡棟建公司：棟建公司與東建公司薪資標準並不相同，該公司所支付程劉凉資薪高於勞基法最低薪資標準，並未短發薪資。何況，程劉凉在任職之3年內均未對薪資單異議，不得主張棟建公司每月生短付薪資1998元。程劉凉於97年7月1日自行離職，棟建公司亦無庸支付資遣費、預告薪資等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：

㈠程劉凉（37年10月31日生）自77年11月受雇於東建公司。東建公司承包台北市○○○路裕隆大樓之清潔工作，遂派遣程劉凉至該大樓提供清潔服務。（見本院卷第75頁）

㈡94年7月起，程劉凉改由棟建公司支付薪資，並為其申報勞工保險，但程劉凉仍在裕隆大樓負責清潔工作。（見原審卷第89頁之97年扣繳憑單、原審卷145頁棟建公司人事卡、本院卷第43頁勞保資料）

㈢自93年12月至94年5月，程劉涼每月自東建公司領取款項（含底薪、晚班費、代班費、獎金，見附表），分別為35,409元、39,969元、39,630元、39,621元、36,669元、35,949元。（見原審卷第186頁存摺影本、本院卷第54、55 頁）

㈣訴外人台建公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱台建公司）以97年7月1日台建97字第970043號函，通知棟建公司：「裕隆大樓環境清潔維護業務契約終止…二、由於與業主之服務合約將於今年9月底到期，為避免造成續約之困難將由台建公司自行派駐服務人員便於統籌管理。三、現場工作人員經協商同意繼續於原現場上班，並轉任敝公司工作人員」（見原審卷第91頁）。

六、程劉凉主張伊自77年11月受雇於東建公司，擔任清潔服務工作，至94年6月，伊年滿55歲，服務年資達16年8個月，遂申請退休。離職前6個月平均工資為3萬7875元，基數為33個，得請求退休金124萬9875元（37,875×33＝1,249,875）。再者，伊於94年7月改由棟建公司支付薪資，嗣棟建公司於97年7月1日片面終止勞動關係。離職前6個月平均工資為3萬5178元，棟建公司應支付預告工資、資遣費與不完全給付共16萬6213元（35,178+54,223+73,926=166,213）等語。為東建公司與棟建公司所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠程劉凉得否向東建公司請求退休金？㈡程劉凉得否對棟建公司請求預告工資、資遣費、不完全給付損害賠償？

七、程劉凉得否向東建公司請求退休金？

㈠按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」，勞基法第84條之2定有明文。是以，勞動契約跨越勞基法適用前後之勞工，其工作年資與資遣費、退休金，係採取不同標準。如事業單位原未適用勞基法，事後始適用勞基法，遇有勞動關係跨越上開時點，依上開規定，勞工工作年資溯自受僱日起算。然而，資遣費與退休金則無從溯及適用勞基法，而係分段適用法律─於事業單位適用勞基法之日以前，依僱傭關係決定資遣費與退休金內容；自事業單位適用勞基法之日起，始受勞基法第17條（資遣費）、第55條（退休金）之拘束。查東建公司屬環境衛生及污染防治服務業，自86年5月1日起適用勞基法，此有行政院勞工委員會85年12月4日（85）台勞動一字第146732號函在卷（見原審卷第99頁）。依上開說明，程劉凉之工作年資雖自受僱之日即77年11月起算；然在86年5月1日勞基法適用以前之退休金，應依勞動契約處理，自86年5月1日起，始得依勞基法計算退休金基數。

㈡次按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者」，勞基法第53條第1款亦定有明文。查程劉凉37年10月31日生，自77年11月即任職於東建公司，嗣於94年7月改由棟建公司支付薪資（不爭執事項㈠㈡）；自77年11月至94年6月底，服務年資達16年8個月，且年逾55歲，已合於自請退休要件，且雇主不得拒絕其退休。則程劉凉主張於94年6月已屆退休年齡，遂向東建公司申請退休金，再改向棟建公司服務，應屬可取。東建公司固稱程劉凉係自行離職云云；惟自承並無相關離職資料（見本院卷第74頁背面），已與常情不合，難予採信。何況，如程劉凉以辭職方式終止僱傭關係，將損失鉅額退休金（詳後述），東建公司空言程劉凉係自動離職，即無足採。

㈢再按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」，勞基法第55條第1項第1款亦定有明文。因東建公司自86年5月1日起適用勞基法，已如前述，故自86年5月1日起至92年11月30日止（即程劉凉15年以內工作年資）共6月6月，每滿1年給與2基數，滿半年者以1年計，合計為14基數。自92年12月起至94年6月30日止（即程劉凉超過15年之年資），合計為2基數。故程劉凉得退休金基數為16個（14+2=16）。

㈣另按「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」、「四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」，勞基法第55條第2項、第2條第4款分別定有明文。又按工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且工資須為經常性給與，始足當之。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第682號判決意旨參照）。查程劉凉自93年12月至94年5月，分別受領如附表所示薪資，惟其中94年3月代班費2950元，僅屬臨時性給與，且屬勉勵性質，不應計入平均工資。從而，程劉凉離職前6個月平均工資為37,176元〔（35,409＋39,969＋39,630-2,950＋39,621＋36,669＋35,949）÷181*30＝37,176。小數點以下四捨五入〕，乘以退休金16個基數，程劉凉退休金為59萬4816元（37,176*16=594,816）。

㈤再查「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人」，89年9月25日廢止之臺灣省工廠工人退休規則第3條固定有明文。惟「凡用發動機器之工廠，均適用本法」、「本法第1條所稱發動機器，係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」，工廠法第1條、工廠法施行細則第2條亦分別定有明文；足認東建公司並非工廠法第1條、工廠法施行細則第2條所稱工廠。程劉凉復未證明與東建公司勞動契約有何退休條款，或約定適用上述臺灣省工廠工人退休規則；在86年5月1日以前（東建公司適用勞基法始日），程劉凉以往年資（77年11月至86年4月底）均無從計入退休金基數；程劉凉主張此部分應適用勞基法計算，其退休金基數尚應加計17個，即非可取。

㈥東建公司固辯稱附表所示晚班費與獎金，均非經常性給與，不得計入平均工資云云。惟依程劉凉薪資表（見本院卷第93頁），93年12月至94年5月，東建公司均安排程劉凉從事夜班工作，並按月支付晚班費1萬3100元；依前揭說明，晚班費仍屬勞動之經常性對價，故東建公司此部分辯詞即非可採。再者，東建公司於94年1月支付獎金3000元，同年3至5月各支付獎金1998元（見本院卷第93頁薪資表），然東建公司無法說明獎金之原因與性質；參以程劉凉離職前6個月，即有4個月領取數額不等獎金，自應從寬認定獎金係程劉凉工作對價。東建公司空言獎金具有勉勵、恩惠性質，且非經常性給與，不應算入平均工資基礎云云，亦無足採。至於東建公司與前員工黃莊美華、邱麗雲之爭執，尚與程劉凉無涉，東建公司持原審判決（邱麗雲部分）、原法院99年度勞簡上字第26號判決，推論程劉凉不得請求退休金，自非可取。

八、程劉凉得否對棟建公司請求預告工資、資遣費、不完全給付損害賠償？

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。勞基法第17條、第16條第1項第1、2款、第3項固定有明文。

㈡程劉凉固謂棟建公司於97年7月1日未經預告即終止勞動契約，然僅以台建公司97年7月1日台建97字第970043號函為證。但是上開信函係台建公司發函予棟建公司，並非棟建公司對程劉凉終止勞動契約之文件，已有不足。何況信函僅提及「裕隆大樓環境清潔維護業務契約終止…二、由於與業主之服務合約將於今年9月底到期，為避免造成續約之困難將由台建公司自行派駐服務人員便於統籌管理。三、現場工作人員經協商同意繼續於原現場上班，並轉任敝公司工作人員」（見原審卷第91頁），自不足以證明棟建公司於97年7月1日終止勞動契約。則程劉凉空言棟建公司片面終止勞動契約，遂請求該公司支付30日預告工資3萬5178元、資遣費5萬4223元，即屬無據。

㈢再按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞基法第21條第1項、勞工退休金條例第14條第1項亦分別定有明文。則勞雇雙方合意工資高於基本工資，即屬合法，在此前提下，如勞工與雇主約定每月實領薪資與提撥金額，即未違反上開規定。程劉凉固謂棟建公司每月自伊薪資提撥1998元，37個月共短發7萬3926元（1,998*37=73,926）云云。然依程劉凉97年2、3、4、7薪資單與存摺，每月提撥1998元後，程劉凉實領工資均在3萬2000元至3萬6000元之間（見原審卷第26、27頁）。且上開提撥金額，亦與程劉凉已繳納勞工個人專戶明細相符（見原審卷第152至153頁），足證薪資單所載勞退提撥金項目，應屬棟建公司告知程劉凉每月提撥數額，尚非棟建公司扣留薪資。參酌程劉凉自94年7月至97年6月底，按月收受薪資單，長達3年均對提撥款項無異議，尤難認上開提撥款項係短發薪資。至於東建公司先前給付程劉凉薪資數目，尚與程劉凉與棟建公司協議工資數額無涉。從而，程劉凉主張棟建公司短發工資7萬3926元，尚無可採。

九、綜上所述，程劉凉（37年10月31日生）自77年11月受僱於東建公司，擔任清潔人員，嗣於94年6月因年滿55歲退休，而東建公司自86年5月1日起適用勞基法，故程劉凉退休金基數為16個，其離職前6個月平均工資為為37,176元，得請領退休金59萬4816元（37,176*16=594,816）；程劉凉其餘退休金請求則非可採。程劉凉另主張棟建公司於97年7月1日終止勞動契約，且棟建公司每月短付薪資1998元，合計應支付預告工資、資遣費與不完全給付損害賠償16萬6213元，亦非可採。東建公司辯稱程劉凉係自行離職，且晚班費與獎金不得計入平均工資云云，均非可採。從而：

㈠程劉凉依據退休金請求權，訴請東建公司給付59萬4816元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即99年4月28日）至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為退休金請求，及請求棟建公司支付預告工資、資遣費與不完全給付損害賠部分，均為無理由，應予駁回。

㈡原審就上開應予准許部分，所為程劉凉敗訴之判決，尚有未洽，程劉凉上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。至於原審就上開應予准許部分，所為東建公司敗訴判決，及就上開不應准許部分所為程劉凉敗訴判決，經核均無不合，東建公司及程劉凉上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回此部分上訴。

十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十一、據上論結，本件程劉凉上訴為一部有理由，一部無理由，東建公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。

勞工法庭