臺灣高等法院101年度上字第254號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第254號

上訴人

即 戴俊萍

上訴人

附帶被上訴人

訴訟代理人

劉珈如

上訴人

即 戴聰益

上訴人

附帶被上訴人

訴訟代理人

吳聖欽律師

訴訟代理人

被 上訴 人即 得貹股份有限公司

訴訟代理人

附 帶上訴 人

法定代理人

張周玉

訴訟代理人

賴安國律師

複代理人

賴怡文律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國101年1月16日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第116號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人即附帶上訴人得貹股份有限公司（下稱被上訴人）之法定代理人於本院審理中由賴杉變更為張周玉，並由其依法檢附經濟部民國（下同）101年3月5日經授中字第00000000000號函（本院卷第35頁）具狀向本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，尚無不合，應予准許。

二、上訴人即附帶被上訴人戴俊萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人即附帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人起訴主張：上訴人間消費借貸債權乃通謀而為之虛偽意思表示為無效，故具從屬性之系爭最高限額抵押權亦不存在，應予以塗銷，伊得依民法第242條、第87條、第767條第1項規定，代位請求塗銷抵押權等語，先位聲明：㈠確認上訴人間就系爭土地設定之最高限額新台幣（下同）800萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣於本院二審程序，本於同一基礎事實，就上開確認之訴部分，追加請求確認系爭最高限額抵押權不存在，並變更此部分聲明為：確認被上訴人間就系爭土地設定之最高限額800萬元抵押權及其所擔保之債權不存在（本院卷第119頁），核與上開規定尚無不合，應予准許。

四、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人即附帶被上訴人戴俊萍、戴聰益（下稱上訴人）通謀偽造不實債權，並據以設定不實之最高限額抵押權再為登記之行為，已導致伊所為強制執行無實益，而被上訴人主張上訴人間之消費借貸債權及抵押權不存在一事，為上訴人所爭執，則被上訴人就戴俊萍、戴聰益間是否存有債權及抵押權主觀上認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，被上訴人提起本件確認之訴應有確認之利益。

貳、實體方面：

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人戴俊萍（下稱戴俊萍）因積欠伊債務，曾於96年6月4日、同年9月20日開立個人本票及交付訴外人財新實業有限公司（負責人為戴俊萍，下稱財新公司）之支票以資清償，惟該票據經提示未能兌現，伊遂就戴俊萍借款5,648,336元向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請核發支付命令，經該院以99年1月6日98年度司促字第35013號（下稱35013號支付命令）核准確定。詎戴俊萍於96年間明知其積欠被上訴人借款未還，卻仍將其所有坐落新竹縣竹北市○地○段000地號土地及同縣市○○段○○○段000地號土地（下合稱系爭土地）設定最高限額抵押權800萬元（下稱系爭抵押權）予上訴人戴聰益（下稱戴聰益），致伊執上開支付命令對戴俊萍之財產聲請強制執行，因拍賣無實益，而無法受償，系爭抵押權之設定顯係為規避還款而為，與戴聰益通謀而為虛偽之消費借貸及設定抵押權意思表示，該偽造債權依民法第87條第1項規定應認自始不存在，從屬之抵押權亦應認為不存在，應予塗銷，故伊得依民法第242條之規定代位戴俊萍請求塗銷系爭抵押權。又縱系爭債權確實存在，然戴俊萍於96年10月12日前已積欠伊債務，卻仍設定系爭抵押權予戴聰益，該抵押權之設定無論為無償或有償行為，均有害伊之債權，依民法第244條之規定，伊亦得請求撤銷系爭抵押權之登記。為此，依民法第87、242、244條規定，先位請求：確認上訴人間就系爭土地設定之最高限額800萬元抵押權所擔保之債權不存在。戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；備位請求：撤銷上訴人間就系爭土地所為系爭抵押權之設定行為。戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（原審判決確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權於超過335萬元部分不存在，上訴人間系爭抵押權設定行為應予撤銷及戴聰益應將系爭抵押權登記予以塗銷，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴，並為訴之追加。）並於本院聲明：

㈠附帶上訴（含追加之訴）聲明：

1、原判決駁回被上訴人後開第2項之請求部分廢棄。

2、上開廢棄部分，確認系爭抵押權所擔保之債權除原審判決確認不存在部分（即465萬元）外，餘335萬元部分之債權不存在。

3、確認上訴人間系爭抵押權不存在。

㈡答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：上訴人二人為親兄弟關係，戴俊萍長期向戴聰益調借金錢，戴聰益91年間起即陸續以自有資金、向他人借調、標會款項、貸款等方式借款予戴俊萍，若干借款以現金交付未留存明細，並非虛偽不實。而早於戴俊萍所營財新公司向被上訴人借款之前，戴俊萍已多次向戴聰益表示要將系爭土地設定抵押權，以擔保其債權，系爭抵押權之設定乃履行先前之協議，並非無償行為。且最高限額抵押權之設定，非必須先有債權存在，被上訴人以上訴人不能證明抵押權設定前之債權係存在，謂系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，顯無理由；又被上訴人係匯款予財新公司，顯非戴俊萍之債權人，自無代位行使戴俊萍權利之餘地。再者，系爭抵押權於96年10日8日設定時，被上訴人對戴俊萍並無債權存在，被上訴人係於系爭35013號支付命令確定時（99年2月22日）始對戴俊萍取得債權。而其於99年12月8日起訴時，其對戴俊萍之本票票據權利已罹於時效而消滅，自無從依民法第244條行使撤銷權等語，資為抗辯。並於本院聲明：

㈠上訴聲明：

1、原判決不利於上訴人部分廢棄。

2、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

㈡答辯聲明：附帶上訴（含追加之訴）駁回。

三、有關先位請求部分：

（一）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及。又最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如屬真意，則縱令設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前請求塗銷抵押權設定登記之權利，或謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院66年台上字第1097號判例、87年台上字第484號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，亦經最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。則本件被上訴人主張：上訴人通謀而為虛偽之消費借貸及抵押權設定之意思表示，為上訴人所否認，揆諸首揭規定，被上訴人就此項事實自有先行舉證之義務，合先說明。

（二）被上訴人就此主張：上訴人戴俊萍於96年間明知積欠伊借款未還，卻將其所有系爭土地於96年10月12日設定抵押權予上訴人戴聰益，二人關於抵押權所擔保之消費借貸及抵押權設定之意思表示均係通謀虛偽而為，以規避還款，上訴人為兄弟關係，陳述前後反覆及不合常理，且除提出借據、本票、協議書等私文書為證外，未舉證證明二人於抵押權設定之初，已有800萬元之借款債權存在，故上訴人所稱800萬元借貸及所為抵押權設定登記均係通謀而為虛偽意思表示云云，雖提出支付命令暨確定證明書、原法院民事執行處函、土地登記謄本等件為證，惟其所提上開文書，或可證明其對上訴人戴俊萍之債權存在及系爭土地辦理抵押權登記之情形，然對於上訴人間是否通謀而為虛偽之消費借貸及抵押權設定意思表示等事實，則未能證明。縱上訴人有陳述前後出入，僅提出借據、本票、協議書證明渠等債權存在之事，依前揭最高法院48年台上字第29號判例意旨，被上訴人應先行就上訴人通謀而為虛偽意思表示之事負舉證之責，亦不能免除。況上訴人就此辯稱：戴俊萍確實長期向戴聰益調借金錢，戴聰益91年間起即陸續以自有資金、向他人借調、標會款項、貸款等方式借款予戴俊萍，91年5月10日、93年2月5日、94年4月29日、95年3月15日分別借款150萬元、200萬元、250萬元、80萬元，另96年1月間又因戴俊萍需款經商，商請伊以二人共有之新竹縣竹北市○地○段000地號土地設定抵押權予訴外人新竹縣竹北市農會，貸款所得200萬元均供戴俊萍使用、96年2月25日戴聰益又應戴俊萍借款要求，交付20萬元現金予戴俊萍；且戴俊萍於財新公司與被上訴人借款往來之前，早已同意將系爭土地設定抵押權以擔保戴聰益債權，故系爭抵押權之設定實係履行先前協議，其與消費借貸之事均屬真實等情，業據其提出互助會簿、戴俊萍存摺、戴聰益存摺、財新公司存摺、借據、本票、協議書、申請書（原審卷㈠第97-103、143-152頁、卷㈡第139頁）等件為憑；而參諸戴俊萍於96年10月8日與戴聰益結算其未清償之消費借貸金額為800萬元，約定由其提供系爭土地設定最高限額抵押權以擔保戴聰益對其之借款、保證、票據等債權，將借款清償期延至106年10月7日，當日並簽立抵押權設定契約書，約定系爭抵押權之擔保債權種類為借款、保證、票據，擔保債權確定日期為106年10月7日，嗣依約辦理抵押權登記完畢等情，亦有土地登記謄本、抵押權設定契約書、協議書、本票附卷足參（原審卷㈠第13-15、55、102、103頁），是上訴人稱渠等自91年以降即有消費借貸等金錢往來情形，戴俊萍為擔保戴聰益之借款、保證、票據等債權，故以系爭土地設定抵押權予戴聰益，前揭消費借貸及抵押權設定法律行為並非通謀虛偽所為之意思表示，尚非無據。而被上訴人就上訴人間確有通謀而為虛偽之消費借貸及抵押權設定意思表示之事實，既未能另行舉證以實其說，徒以上訴人為兄弟關係，說明反覆且不合常理，且未證明系爭抵押權設定時戴聰益已有800萬元借款債權存在為由，稱上訴人間之消費借貸及抵押權登記意思表示均係通謀而為之虛偽意思表示云云，自難遽信為真。從而，其以上訴人消費借貸及系爭抵押權設定之意思表示為通謀虛偽而為應屬無效，戴俊萍怠於請求戴聰益塗銷系爭抵押權為由，依民法第87條、第242條、第767條第1項請求確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權800萬元及系爭抵押權均不存在，並代位上訴人戴俊萍請求戴聰益塗銷系爭抵押權設定登記，自嫌乏據。

四、有關備位請求部分：

（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條第1、2、4項定有明文。

（二）本件上訴人就此辯稱：上訴人設定系爭抵押權為有償行為，被上訴人於99年12月8日起訴行使撤銷權時，戴俊萍簽發之4紙本票，票據權利均已罹時效而消滅。至於被上訴人雖以戴俊萍為債務人，聲請臺北地院核發支付命令獲准，惟被上訴人執有之上開本票（發票人為戴俊萍）未載有受款人姓名，另其執以聲請核發支付命令之支票，發票人則為財新公司，均不足證明其對戴俊萍有票據債權，被上訴人係於系爭抵押權設定後，因臺北地院對戴俊萍核發35013號支付命令，始於該命令確定時（即99年2月22日）對戴俊萍取得債權，系爭抵押權設定之時被上訴人無債權在，故不得溯及行使撤銷權撤銷系爭抵押權之設定云云。惟查：

１、被上訴人主張：伊對戴俊萍於96年6、7月間已存有消費借貸債權，其後戴俊萍連同利息交付財新公司為發票人之支票以資清償，其後再於96年9月4日開立其個人本票予伊，其債權於96年10月間系爭抵押權設定時，業已存在等語，已據其提出兩造不爭執其真正之本票4紙（發票人：戴俊萍，發票日：94年9月4日、96年9月4日，票面金額各100萬元，下稱系爭本票）、支票（發票人：財新公司，發票日：自96年9月20日至98年6月20日間）、聲請支付命令狀、臺北地院35013號支付命令確定證明書等件為憑（原審卷㈠第8、120-140頁）。而系爭本票雖未載受款人、到期日，惟本票之發票人未於票上記載到期日者，視為見票即付，未載受款人者，則以執票人為受款人，為票據法第124條第1項至第3項所明定，是被上訴人執有戴俊萍94年9月、96年9月間簽發，未記載到期日、受款人姓名之本票4紙（票面金額共計400萬元），主張伊於94年9月、96年9 月間即為戴俊萍之債權人，對之享有票據債權等語，即非無據。又查被上訴人前以戴俊萍向伊借款，交付支票用供清償（發票人：財新公司），該支票經提示未獲付款為由，向臺北地院聲請核發支付命令，經該院命戴俊萍給付5,648,336元本息（其中票款清償期於96年10月前屆至者，有824,586元、500,000元、184,750元三筆，共計1,509,336元），而戴俊萍於支付命令合法送達後20日內並未提出異議等情，有聲請支付命令狀暨附表、支票暨退票理由單、支付命令暨送達證書等件附臺北地院98年度司促字第35013號案卷可稽，而支付命令之異議，非以本人親為為限，委任他人代為，法無明文禁止，如被上訴人對戴俊萍並無借款等債權存在，戴俊萍焉有任令支付命令確定，未依限提出異議爭執之理。從而，被上訴人主張伊於系爭抵押權設定時，其對戴俊萍已有借款、票據等債權存在等語，核非無據。上訴人稱被上訴人係於臺北地院35013號支付命令確定之時（即99年2月22日）始對戴聰益取得債權云云，尚難遽信為真。又債權人依民法第244條行使撤銷權，其債權種類不以消費借貸債權為限。本件上訴人戴俊萍就此於原審既自陳其對被上訴人負有系爭本票之票據債務（原審卷㈡第113頁），則被上訴人於系爭抵押權設定之時對戴俊萍已有票據債權存在，其對戴俊萍另有借款債權存在（其中於96年10月12日前清償期已屆至者共計1,509,336元）一節，亦有臺北地院35013號支付命令可憑；此外，上訴人就系爭抵押權設定時，戴俊萍關於系爭本票之票據債務及支付命令揭示之借款債務均已消滅等項，既未另行主張及舉證以資證明，其空稱被上訴人於系爭抵押權設定時，對戴俊萍並無借款債權，其不得依民法第244條行使撤銷權云云，自難憑採。

２、次按民法第244條撤銷權之行使，視法律行為之性質而有區別。如係無償行為，不問債務人知其損害債權人權利與否，均許債權人行使撤銷權，若係有償行為，則以行為時債務人明知有損害於債權人之權利，及受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得行使撤銷權，俾受益人及債權人之利益，均得保護。而所謂明知有損害於債權人之權利，以知其行為可能引起或增強債務清償之無資力為已足，換言之，對於其所知之債權人或一般債權人知其資力不足以為完全之清償時，即得行使撤銷權。再者，債權人提起撤銷債務人詐害行為之訴，須其債權於債務人為詐害行為時業已存在，且有保全之必要為限，苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，如尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，則無許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地。查：

（1）本件上訴人二人於96年10月8日結算戴俊萍積欠未還之借款金額，約定由戴俊萍提供其所有系爭土地設定最高限額抵押權（擔保債權總金額800萬元）以擔保戴聰益之借款、保證、票據債權後，戴聰益則將借款清償期延至106年10月7日等情，已如前述，據此，戴俊萍係以設定系爭抵押權擔保延欠戴聰益未還之借款等債權以取得10年無利息及遲延利息之緩期清償利益（抵押權設定契約書、協議書附原審卷㈠第54、55、102頁參照），非僅係就舊有債務無對價設定抵押權甚明。故上訴人稱渠等間系爭抵押權之設定屬有償行為一節，核屬可採。被上訴人以戴聰益先有債權之存在，而戴俊萍於事後為抵押權設定，並無其他對價關係為無償行為，依民法第第244條第1項規定，聲請法院撤銷之，尚嫌乏據。

（2）又上訴人間系爭抵押權設定係有對價之行為，非無償行為，雖如前述，惟按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟處分財產以清償不具有優先受償權之債務或設定抵押權予部分債權人，對於其他債權人，即難謂無詐害行為。本件審諸：①戴俊萍自96年1月17日向竹北市農會貸款200萬元後，於96年年底至97年年初，已因景氣不佳、所營事業面臨原料飆漲壓力，又被同行拖累，被還款壓力壓得無法喘息一節，業經上訴人二人於96年年底至97年年初以書面向竹北市農會表明屬實（上訴人申請書附原審卷㈡第139頁參照），②戴聰益陳稱：96年1月17日向竹北市農會貸款200萬元後全數均供戴俊萍使用，該項借款一開始即由其清償，戴俊萍並未還款予伊等語（原審卷㈡第30反頁）；戴俊萍自陳：戴聰益之債權，有些在抵押權設定前發生、有些在其後產生，但後來因先前向戴聰益所借款項無法清償，所以要設定抵押等語（原審卷㈡第9頁、卷㈠第65反頁）等情，足見96年10月間系爭抵押權設定之時，上訴人二人就當時戴俊萍之資力對於一般債權人已不足為完全之清償一事知之甚詳，戴俊萍竟仍以所有之系爭土地設定抵押權予戴聰益，致其他債權人無法公平受償，此外，上訴人就戴俊萍於系爭抵押權設定時及被上訴人行使撤銷權時，尚有其他財產足以清償債務一事，復未另行主張並舉證以實其說，則被上訴人以上訴人於設定系爭抵押權時均知該行為有損害於債權人權利之情事，依民法第244條第2項、第4項之規定行使撤銷權，請求撤銷上訴人間系爭抵押權之設定行為，並命戴聰益將系爭抵押權設定登記塗銷以回復原狀，揆諸首揭說明，即屬有據。又確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴，而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。本件被上訴人於起訴行使撤銷權之時，其對戴俊萍之消費借貸債權5,648,336元元（其中96年10月12日前清償期已屆至者共計1,509, 336元），業經臺北地院於99年1月6日核發35013號支付命令確定，上訴人捨此不論，徒以被上訴人99年12月8日起訴行使撤銷權時，系爭本票之票據權利已罹時效而消滅為由，逕謂已不得依民法第244條行使撤銷權云云，自難憑採。

五、綜上所述，被上訴人先位依民法第87條、第242條、第767條第1項規定，請求確認上訴人間就系爭抵押權（最高擔保總額800萬元）所擔保之債權800萬元不存在，戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並追加請求確認系爭抵押權不存在，為無理由，不應准許。備位依民法244條第2、4項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地所為系爭抵押權設定行為及回復原狀（即戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷），為有理由，應予准許。原審就不應准許之先位請求，判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過335萬元部分不存在，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，改判如主文第二項所示。至於原判決駁回被上訴人其餘先位請求部分，經核並無不合，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由。另原審就備位請求部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持，上訴意旨就此指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄改判，亦為無理由，均應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴則無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1、2 項、第79條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。