臺灣高等法院102年度上字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度上字第65號

上訴人

曾阿旺

上訴人

曾阿寶

上訴人

曾繁得

上訴人

曾繁漳

上四人共同訴訟代理人

鄭仁壽律師

上四人共同訴訟代理人

視同上訴人 曾陳美娥

上四人共同訴訟代理人

曾祥義

被上訴人

李山

法定代理人

李金美

訴訟代理人

楊志航律師

複代理人

溫曉君

曾苡晴　　應受送達處所不明（經公示送達）

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年11 月23日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1192號第一審判決提起上訴，本院於102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟，法院對於共同訴訟人所宣示之裁判，不得使其內容各異而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟；數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。最高法院28年上字第2199號判例參照。查本件被上訴人於原審係主張上訴人共有之墓園無權占有伊所有坐落於桃園縣復興鄉○○○段000地號土地（下稱系爭446地號土地）上如原判決附圖A部分面積28平方公尺、B部分面積46平方公尺，求為判命上訴人應予拆除。上訴人曾阿旺、曾阿寶、曾繁得、曾繁漳（下稱上訴人曾阿旺等4人）則以伊等及上訴人曾陳美娥、曾苡晴、曾祥義（下稱上訴人曾陳美娥等3人，與上訴人曾阿旺等4人合稱時則稱上訴人）之被繼承人曾城、林金葉（已於原審表明拋棄權利）曾向被上訴人之胞兄李明得簽約購買系爭446地號土地，自有合法使用權源等語置辯。嗣原審為被上訴人全勝之判決，雖僅上訴人曾阿旺等4人提起上訴，惟系爭墓園乃上訴人曾阿旺等4人與上訴人曾陳美娥等3人所共有，依其性質，對此部分之裁判內容尚不得歧異，而上訴人曾阿旺等4人係抗辯伊等及曾城共同購買系爭土地興建墓園，非無權占有云云，顯非基於個人關係之抗辯，自有利於共同訴訟人上訴人曾陳美娥等3人，揆諸首揭說明，上訴人曾阿旺等4人之上訴之效力應及於上訴人曾陳美娥等3人，爰列上訴人曾陳美娥等3人為視同上訴人。

二、上訴人曾陳美娥等3人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、被上訴人起訴主張：緣坐落於桃園縣復興鄉○○○段000地號土地（下稱系爭446地號土地）係原住民保留地，原為伊之父李文明使用，李文明於民國（下同）69年12月13日去世後，由伊與兄弟姐妹共同繼承，惟因當時土地權利尚未經地政機關登記，伊與其胞兄李明得（已歿）、胞弟李小榮（已歿）等兄弟姐妹依原住民保留地管理辦法向桃園縣復興鄉公所辦理繼承分割登記，其中由伊及伊胞弟李小榮繼承系爭446地號土地之權利，並於耕作權期間屆滿後，由伊於88年間登記為系爭土地所有權人之一，然上訴人無權占有系爭446地號土地如原判決附圖所示編號A部分面積28平方公尺、B部分面積46平方公尺，興建墓園，核屬無權占有。又李明得對系爭446地號土地並無所有權，且系爭446地號土地依山坡地保育利用條例第37條規定，所有權移轉以原住民為限，另依原住民開發管理辦法第11條至20條，亦不得轉讓出租，縱上訴人曾與李明得曾出售系爭446地號土地予上訴人，其買賣契約亦無效，爰依民法第767條、第772條、第423條、第242條之規定及繼承之法律關係，請求上訴人返還所占之土地，而求為判決命上訴人應將系爭446地號土地上如原判決附圖A部分占用面積28平方公尺、B部分占用面積46平方公尺上之墓園拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人；並陳明願供擔保，請宣告准予假執行等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人曾阿旺、曾阿寶、曾繁得、曾繁漳（下稱上訴人曾阿旺等4人）則以：伊等及上訴人曾陳美娥等3人之被繼承人曾城、林金葉（已於原審表明不主張對祖墳有權利，並放棄有關系爭土地之權利）曾向被上訴人之胞兄李明得簽約購買系爭446地號土地，自有合法使用權源等語，資為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人曾陳美娥等3人則未據到庭，亦未據其提出任何陳述或聲明。

五、查被上訴人為系爭446地號土地共有人之一（按其應有部分為4分之3），有土地登記謄本在卷可參（見原審卷一第8頁）。又上訴人共有之祖墳占用系爭446地號土地如原判決附圖編號A、B所示部分，亦有照片及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第100至102、203頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第33頁反面），堪信為真實。

六、被上訴人主張上訴人無權占有系爭446地號土地如原判決附圖所示編號A部分面積28平方公尺、B部分面積46平方公尺，興建墓園，請求拆除還地等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：上訴人共有祖墳占用系爭446地號土地如原判決附圖編號A、B所示部分是否為無權占有？經查：

㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。

二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。查上訴人曾阿旺於原審即係抗辯伊等有一祖墳在向李明得買來的土地上，伊祖墳係在系爭446地號土地（見原審卷第57頁反面、233頁），嗣於本院補充陳述略以伊等與上訴人曾陳美娥等3人之被繼承人曾城、訴外人林金葉於79年5月14日向李明得、李小榮購買坐落復興鄉基國派440地號內之80坪土地作為興建先祖墓園之用，出賣人即交付地籍圖以代點交，未請地政機關到場指界，伊等及曾城等即雇工興建墓園。嗣訴外人胡錦生向伊等表示，系爭墓園興建之位址實為系爭446地號土地，乃胡錦生於72年5月18日向李明得、李小榮購得，要求補償，遂於79年12月23日與胡錦生簽訂協議書，由伊等支付新臺幣（下同）22萬元作為補償，上訴人確實有合法使用系爭446地號土地之權益等語，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，依上開說明，應予准許，合先敘明。

㈡上訴人曾阿旺等4人就其上開抗辯，固據其提出79年5月14日不動產買賣契約書、79年12月23日協議書、收據（見本院卷第17至20頁），並舉證人黃次榮、藍勝民為證。證人即上開不動產買賣契約契約書見證人黃次榮到庭證稱：李明得確實出售契約上記載之80坪土地予被告曾阿旺等人，曾阿旺等人已交付價金予李明得，伊記得是16萬元左右，伊知道李明得出售的土地是在446地號上，因為伊也有向李明得買土地，就在被告買的土地旁，但李明得尚未移轉予伊等語（見原審卷第145、146頁）。證人即當時之代書藍勝民亦到庭證稱：上開不動產買賣契約書係其所聘員工所書寫，上開協議書為其所書寫，因曾阿旺購買李明得之土地興建墳墓，由李小榮代理，而胡錦生亦於72年向李明得購買土地興建墳墓，經胡錦生發現曾阿旺等人之祖墳興建在其祖墳前，伊即幫忙協調，由曾阿旺給付胡錦生22萬元，胡錦生遷墳並將權利讓予曾阿旺，系爭土地名字雖登記在李明得名下，但其實他們兄弟有分管，曾阿旺之契約雖係與李小榮簽約，但該土地是李小榮分管，李小榮當時亦有拿李明得之印章來辦理等語（見本院卷第53頁反面）。惟為被上訴人所否認。查：

⒈被上訴人之父李文明於69年12月13日歿，由李明得、李小榮、被上訴人等人繼承；李明得於83年9月28日歿，由其兄弟姊妹即李小榮、李山等人繼承；李小榮於85年10月3日歿，由其兄弟姊妹即李山等人繼承，此兩造不爭之繼承系統表可參（見原審卷第34頁、本院卷第48頁）。又系爭446地號土地原為李文明使用，有復興鄉三民村山地保留地使用清冊在卷可稽（見原審卷第268、269頁），觀諸被上訴人提出以李明得為承租人之造林契約書，李明得所承租者，固有上開440地號土地，惟並無系爭446地號土地（見原審卷第13頁），而系爭446地號土地係由李小榮及被上訴人繼承其權利，並於耕作權期間屆滿後，由被上訴人等人登記為所有權人乙節，亦有土地登記異動索引附卷可查（見原審卷第262至264頁），堪認被上訴人主張因當時土地權利尚未經地政機關登記，被上訴人與李明得、李小榮等兄弟姐妹乃依原住民保留地管理辦法向桃園縣復興鄉公所辦理繼承分割登記，其中由李小榮及被上訴人繼承系爭446地號土地權利，李明得並未繼承系爭446地號土地權利等語，即非全不足採，本件尚乏證據證明李明得有何處分系爭446地號土地之權利。且查李小榮於上開買賣標的為440號土地之不動產買賣契約書上，亦係代理人而並非出賣人之身分（見原審卷第72頁），難認李小榮有何出賣自己任何權利可言。

⒉況本件姑不論上訴人抗辯伊等業由李小榮代理，與李明得簽訂上開不動產買賣契約書，嗣復輾轉與訴外人胡錦生簽訂上開協議書等情是否屬實，縱認李明得或李小榮有出售系爭446地號土地之行為，惟該買賣轉讓行為核係違反原住民保留地開發管理辦法第15條：「山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。」之規定，依民法第71條規定應屬無效（最高法院88年台上字第3075號裁判參照），是上訴人曾阿旺等4人抗辯被上訴人依法繼承被繼承人李明得、李小榮之一切權利、義務，伊等自得對被上訴人主張有權占有云云，尚難憑採，上訴人占有系爭446地號土地即難謂有何正當權源，上訴人聲請函查李明得、李小榮、李文明、被上訴人之戶籍謄本，亦無必要。

㈢上訴人曾阿旺等4人復抗辯縱認上訴人並無合法占有權源，然上訴人占有系爭土地業已逾20多年，系爭墓園興建所費不貲，自屬具有與房屋價值相當之其他建築物，被上訴人於上訴人興建系爭墓園時，不即時表示異議，依民法第796條、第796條之1、第796條之2應不得請求上訴人拆除云云。惟按98年1月23日修正公布之民法第796條之2固規定有關同法第796條、第796條之1關於房屋越界建築之規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，核其立法意旨係謂「房屋以外建築物之價值亦有超越房屋情事，事所恆有。如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟。惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用前二條之規定，爰增訂本條規定，以期周延。」此觀該條立法理由自明。而核墓園之建築目的，主張係為祭祀先祖，尚與上開所舉倉庫、立體停車場等與社會經濟相關之建築物有間，觀諸卷附系爭墓園照片（見原審卷第100至102頁），亦難遽認其與房屋之價值相當，上訴人復未能舉證證明系爭墓園係與房屋價值相當之其他建築物，如予拆除將有害於社會經濟，其此部分所辯自不足採。

㈣上訴人曾阿旺等4人另抗辯上訴人占有系爭土地業已逾20餘年，占用面積僅為系爭446地號土地之3.9%，如予拆除將導致上訴人之先祖墓園難以繼續利用，上訴人所受損失甚大，況上訴人於79年間興建系爭墓園時，確有支付上開440地號土地之價金予被上訴人之兄，其兄亦未表示異議，容認系爭墓園存在，於被上訴人繼承後，亦未及時表示異議，卻於20餘年後始主張應予拆除，顯有權利濫用之虞云云。按民法第148條第1項固規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」然查系爭446地號土地核屬原住民保留地，為兩造所不爭，非依原住民保留地開發管理辦法第15條規定，本即不得轉讓，且系爭446地號土地，依其地目為旱，使用分區為山坡地保育區，有土地登記謄本可參（見原審卷第8頁），是系爭446地號土地之使用目的並非供墳墓使用，原不得任意興建墳墓，則被上訴人請求拆除，尚難認被上訴人請求拆除有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的，上訴人之抗辯亦難憑取。綜上，本件尚難認上訴人共有祖墳占用系爭446地號土地如原判決附圖編號A、B所示部分為有權占有。

七、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。同法第767條前段、中段亦分別定有明文。本件被上訴人為系爭446地號土地之共有人之一，上訴人以墓園無權占有系爭446地號土地，被上訴人自得基於所有權，請求其等將墓園拆除，並將所坐落土地返還被上訴人及其他共有人。從而，被上訴人請求上訴人將系爭446地號土地如原判決附圖所示編號A、B部分之墓園拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件主要係上訴人曾阿旺等4人不服而上訴，視同上訴人曾陳美娥等3人於原審時即未到庭爭執，對原審判決亦未聲明不服，於本院審理時復未曾到庭，於訴訟之利害關係顯有差異，爰依民事訴訟法第85條第1項但書規定，命上訴人曾阿旺等4人負擔第二審訴訟費用，始為允當，附此敘明。

八、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。