臺灣高等法院103年度重上更㈠字第47號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度重上更㈠字第47號

上訴人

施林翠雲

上訴人

李維鈞

上訴人

李麗慧

上訴人

李偉寧

上訴人

李維芬

上訴人

李武芳

上訴人

李惠慎

共同訴訟代理人

陳河泉律師

被上訴人

西廟

法定代理人

游財登

訴訟代理人

石麗卿律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年5月11日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項定有明文。次按寺廟財產為寺廟所有，為監督寺廟條例第6條所明定，故寺廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺廟登記即有權利能力（最高法院80年度台上字第437號判決要旨參照）。本件被上訴人主張其為坐落桃園市○○區○路段0000○0地號（下稱1735之1地號）土地所有權人，為上訴人（下各以姓名稱之，合稱上訴人）所否認，辯稱：舊土地登記簿記載1735之1地號土地所有權人為祭祀公業大眾爺，被上訴人應就目前土地登記謄本記載1735之1地號土地之所有權人為被上訴人及1735之1地號土地之管理者為被上訴人之法定代理人等情，舉證以實其說，否則其當事人能力即有欠缺云云。查被上訴人係於民國前清朝道光9年間由翁姓、郭姓捐地募建創立，主要祭祀觀音佛祖，日據時期增供奉大眾爺祭祀，另迎新竹州城隍爺，翁姓、郭姓夫妻於民國（下同）6年請林仁鄉、林心元及呂友（下稱呂友等3人）代為管理，將大溪土地登記為西廟佛祖所有，桃園土地登記為大眾爺所有，林仁鄉、呂友、林心元三位管理人依序於西元1908年、1921年、1939年死亡，由林心元之子林慶隆接管，且被上訴人於39年（登記證7號）、43年（登記證081號）及53年（登記證004號）之寺廟登記情形，其管理人均為林慶隆，住持登記為菜姑楊徐蕊，迨管理人林慶隆於59年往生後，則由菜姑楊徐蕊及林黃滿代為管理。又被上訴人內供奉大眾爺，故被上訴人與西廟佛祖、寺廟西廟佛祖、祭祀公業大眾爺為同一權利主體，其中祭祀公業大眾爺並無派下員，與祭祀公業定義不符，被上訴人業經桃園縣（現改制為桃園市）政府於97年3月13日核發寺廟登記證，復據該府證明被上訴人與1735之1地號土地、同段1737地號土地原登記所有權人祭祀公業大眾爺為同一主體，且原登記所有權人為祭祀公業大眾爺之舊1735之1號、1737號土地，目前變更登記為被上訴人所有不動產，其中舊1735之1地號因分割增加1735之2、1735之3、1735之4等地號等情，有兩造不爭執之桃園縣桃園市公所100年3月29日桃市民字第1000021975號函、桃園縣政府97年3月13日府民字第0970080095號函、桃園縣桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）100年4月12日桃地登字第1000002636號函附被上訴人寺廟登記表、桃園縣政府府民宗字第0970080095號登記證字第0124號寺廟登記證、98年2月4日府民宗字第09800273391號證明書、土地登記公務用謄本、被上訴人申請同一權利主體證明說明會97年6月3日會議紀錄、桃園縣政府101年10月18日府民宗字第1010259545號函、被上訴人法定代理人游財登撰文之西廟佛祖沿革-西廟歷史、桃園縣政府102年1月14日府民宗字第1020000038號函附土地標示清冊、建物登記謄本、寺廟登記證、寺廟登記表、西廟不動產清冊可稽（見原審卷㈠第193至196、201、206、207、210、211頁，發回前本院101年度重上字第526號卷【下稱本院重上卷】㈠第25、26、93頁背面、第109至112頁，卷㈡第106至117、119頁），足見被上訴人與祭祀公業大眾爺為同一權利主體，並設有管理人，被上訴人既已完成寺廟登記而有權利能力，即具有當事人能力，自得提起本件訴訟。是上訴人前揭所為抗辯，尚非可採；被上訴人否認林慶隆曾為被上訴人管理人云云，亦無足取。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊為1735之1地號土地所有權人，上訴人所有同段277建號即門牌號碼同市○○街000號房屋（下稱系爭房屋）無權占用1735之1地號土地內如原判決附圖編號A所示部分面積95平方公尺（下稱系爭A地），迭經伊催討無效等語，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，聲明求為判決：上訴人應將系爭房屋占用系爭A地部分拆除，返還系爭A地予被上訴人，並自95年2月1日起至返還系爭A地之日止，按年給付依系爭A地申報價額年息10%計算相當於租金之不當得利新臺幣（下同）443,080元。

二、上訴人則以：系爭房屋為施林翠雲與上訴人李維鈞、李麗慧、李偉寧、李維芬、李武芳、李惠慎（下稱李維鈞等6人）之被繼承人李景元共有，雖該屋後半段使用系爭A地，惟施林翠雲及李景元自四十幾年間即向祭祀公業大眾爺之管理人林慶隆承租1735之1地號土地，縱無租賃關係，亦有使用借貸關係存在，由系爭房屋之建物所有權狀及稅籍資料即足證伊等確係有權占有。又被上訴人訴請伊等拆屋還地有違誠信原則且屬權利濫用，不應准許，況本件亦得類推適用民法第425條之1規定，推定於系爭房屋使用期限內，伊等對系爭A地有租賃關係存在等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應將系爭A地上之系爭房屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人，及自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付被上訴人280,306元；並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回被上訴人逾上開請求部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定，其餘未繫屬本院之原審同案被告及被上訴人於發回前本院重上案追加被告劉家東部分，均不在本件裁判範圍，不予贅述）。

四、兩造不爭執事項（見本院更一卷㈠第219頁、卷㈡第87頁背面、卷㈢第35頁及背面）：

㈠系爭房屋於46年3月12日登記新建，蘇双元於48年間因拍賣取得所有權，系爭房屋所有權應有部分2分之1於49年11月18日以買賣為原因移轉登記予李吳秀英，於67年5月6日變更登記為李景元所有，施林翠雲另於60年6月4日向蘇双元買受系爭房屋所有權應有部分2分之1。嗣李景元死亡，其就系爭房屋所有權應有部分2分之1由李維鈞等6人繼承，系爭房屋占有上訴人共有之桃園縣○○市○路段0000○0地號（下稱1733之1地號，面積147平方公尺）、國有1733之16地號（面積17平方公尺）及被上訴人所有1735之1地號（95平方公尺）土地。

㈡系爭房屋原有建築改良建築物登記簿記載建築完成日期為44年12月20日，為2層樓房，主要建築材料磚造，目前現狀為加強磚造3層。

㈢系爭房屋現由上訴人出租他人使用（見本院更一卷㈡第122頁及背面）。

五、被上訴人主張上訴人共有之系爭房屋無權占有被上訴人所有系爭A地，上訴人應拆除該部分房屋並返還系爭A地予被上訴人，及應給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點即為：㈠上訴人占有系爭A地是否有正當權源？被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理由？㈡被上訴人請求上訴人拆屋還地是否違反誠信原則而屬權利濫用？㈢被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若干為適當？茲分別論斷如下：

㈠上訴人占有系爭A地是否有正當權源？被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理由？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。本件被上訴人與祭祀公業大眾爺為同一權利主體，被上訴人業已完成寺廟登記而有權利能力，並取得1735之1地號土地所有權，業經本院認定如前，而上訴人共有之系爭房屋占用被上訴人所有系爭A地乙節，亦為兩造所不爭執已如前述，上訴人抗辯其等係基於與被上訴人間之租賃關係或使用借貸關係而占有系爭A地，均非無正當權源云云，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。

⒉上訴人辯稱施林翠雲與李景元於40幾年間即向被上訴人當時管理人林慶隆承租1735之1地號土地，故興建系爭房屋後半段有坐落系爭A地，其等就系爭A地與被上訴人間有租賃關係存在等語（見原審卷㈠第121、122頁），被上訴人予以否認。經查，上訴人自承因年代久遠，目前租約已遺失，找不到租約（見原審卷㈠第122、254頁背面），已無書面租約可資證明。又上訴人所提系爭房屋所有權狀（見原審卷㈠第134至139頁），僅記載該屋坐落地號為中路段1733之1地號（下稱1733之1地號）土地，並無被上訴人所有1735之1地號土地，自難據以為有利於上訴人之認定。上訴人雖以被上訴人所提53年6月30日臺灣省桃園縣寺廟登記表記載，西廟之財產管理使用狀況為「管理人將不動產出租他人建築房屋租金繳納地價稅……」（見本院重上卷㈡第91頁），及原審共同被告林新發（住桃園市○○區○○路000巷00號房屋）所述：伊祖父林慶隆當時有將土地給貧窮的人居住，收很少租金乙節（見原審卷㈠第162頁背面，卷㈡第231頁），抗辯此所以當時被上訴人管理人林慶隆就他人於被上訴人土地上興建房屋未加以阻止之緣故云云。惟上情縱令屬實，尚無法據以證明施林翠雲、李景元即為受林慶隆接濟之承租人，況前揭寺廟登記表就土地所在地係記載「桃園長美」、「大溪、埔頂」，亦難認包括1735之1地號土地在內，上訴人就上情自承無法再提出其他證據（見本院更一卷㈡第87頁），則上訴人憑此辯稱就系爭A地有租賃關係存在，即無足採。此外，上訴人未能提出其他證據證明施林翠雲、李景元或上訴人就系爭A地曾與被上訴人成立租賃契約之事實，是上訴人抗辯兩造間就系爭A地有租賃關係存在，委無足取。

⒊上訴人又辯稱：伊等於更審前本院自承所提出之系爭房屋所有權狀只有建物前半段，後半段占有被上訴人所有土地部分，是本於租約建築房屋，並未取得建物所有權狀，故後半段是違章建築（見本院重上案卷㈡第120頁），係因系爭房屋所有權狀僅記載坐落地號為1733之1地號，致伊等誤以為系爭房屋後半段為未辦保存登記之違章建築，惟依系爭房屋之建物所有權狀（見原審卷㈠第134至139頁）記載，1樓面積142平方公尺、騎樓114平方公尺，合計256平方公尺，建物坐落地號為1733之1地號，而依1733之1地號土地所有權狀（見原審卷㈠第128至133頁）記載該地號面積147平方公尺，顯然已經保存登記之1樓面積與騎樓面積合計遠超過1733之1地號土地面積，系爭房屋實係坐落1733之1、1735之1、1735之16地號土地上，為已辦理第1次保存登記之合法建物，自已取得1735之1地號土地所有權人出具之土地使用同意書方得建築，且系爭房屋位在西廟對面，如系爭房屋無權占有系爭A地，被上訴人管理人不可能不知情，卻從未異議，足見兩造間就系爭A地有使用借貸關係存在云云。經查：

⑴桃園市○○區○路段000○號（下稱277建號）房屋（即門牌號碼桃園市○○街000號）之原始起造人為呂秀、呂清源、林榮煌、林邦誠，領有桃園縣政府45年2月23日桃府建土字第004號使用執照，建築面積為384.468平方公尺乙情，有桃園縣政府102年1月17日府工建字第1020015730號函暨檢附建築使用執照存根（見本院重上卷㈡第126、127頁）可稽，兩造亦不爭執呂秀、呂清源、林榮煌、林邦誠為系爭房屋之原始起造人及所有權人（見本院更一卷㈢第25、31頁）。又依桃園地政事務所105年4月25日桃地所登字第1050007668號函覆說明二及檢附光復初期建物登記簿及新設建物登記簿之記載（見本院更一卷㈢第1、7、10頁及背面），277建號房屋原門牌號碼為南華街62號，建築號數377號，坐落1733之2、1734之1地號，建積建坪1公畝42公厘（142平方公尺），2層2公畝38公厘（238平方公尺），停仔腳1公畝14公厘（114平方公尺），合計4公畝94公厘（494平方公尺），建築日期44年12月20日，登記日期46年3月12日，建物所有權人為呂秀等4人，於54年10月5日建物號數改編為290號，並於59年8月25日移載於新設建築物登記簿建號第277號，故於新設建築物登記簿備考欄記載「自建物標示部建物號數290號移載」字樣，核與該屋第一類謄本（見本院更一卷㈡第222、223頁）所載總面積494平方公尺，1層面積142平方公尺，2層面積238平方公尺，騎樓面積114平方公尺相符；再依桃園地政事務所前揭函所附光復初期土地登記簿（對照建物權利範圍用）所載（見本院更一卷㈢第11至14頁背面、第16至18頁背面），於42年間1733之2地號土地於42年間登記地積99公厘（99平方公尺），1734之1地號土地登記地積19公厘（19平方公尺），該2筆土地於42年11月27日因買賣移轉所有權登記予林松年、呂秀、呂清源、林榮煌，林松年於45年8月28日贈與持份予林邦誠，於46年3月9日為所有權移轉登記，因51年3月22日修正測量土地合併，於53年2月5日1734之1地號土地合併移載1733之2地號土地逕為登記。據上可知277建號房屋第1次所有權登記坐落1733之2、1734之1地號土地面積僅118平方公尺，顯少於277建號房屋第一次所有權登記之1層建坪面積142平方公尺及騎樓面積114平方公尺合計之256平方公尺。

⑵上訴人雖辯稱277建號房屋為有辦理保存登記之合法建物，足見該屋後半段使用系爭A地部分，有經1735之1地號土地所有權人同意云云。然查，上訴人並未提出該部分土地之土地使用同意書或其他證物為證，而桃園地政事務所函覆：277建號申辦建物第一次登記收件為45年10月4日，登記完成日期為46年3月12日，因行為當時尚未發布建物平面圖繪測辦法，僅以書面登記，故無建物測量成果可供查閱，申辦建物所有權第一次登記日期卷宗已逾法定保管年限(15年）而辦理銷毀，有該所102年1月11日桃地所登字第1020000552號函（見本院重上卷㈡第124頁及背面）、103年8月7日桃地所測字第1030012955號函（見本院更一卷㈠第58至78頁）足憑，桃園縣政府亦函覆坐落1735之1地號土地上門牌號碼桃園市○○街000號建物所領（45）桃府建土字第004號使用執照卷宗業經銷毀，復有該府102年1月17日府工建字第1020015730號函（見本院重上卷㈡第126頁）可佐，已無證據足證上訴人前揭所辯為真。再者，277建號房屋屬建築管理前建造建物（見本院重上卷㈡第124頁背面桃園地政事務所前揭函說明二、㈢），依該屋辦理第一次所有權登記時所適用35年10月2日訂定之土地登記規則，並無如69年1月23日修正之土地登記規則第70條第2項「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，……建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」之規定，自無從以277建號房屋曾辦理第一次所有權登記，逕認當時即有檢附使用系爭A地之證明文件，而謂277建號房屋坐落系爭A地有使用借貸關係存在。

⑶復查，系爭房屋現坐落1733之1地號土地如本判決附圖（下稱附圖）編號A所示部分面積147平方公尺、1733之16地號土地如附圖編號B所示部分面積17平方公尺、1735之1地號土地如附圖編號C所示部分面積95平方公尺，經本院至現場勘驗並囑託桃園地政事務所製作土地複丈成果圖足憑（見本院更一卷㈠第96、97頁該所103年11月28日桃地所測字第1030020290號函檢附土地複丈成果圖）。上開1733之1地號土地面積147平方公尺，係於88年10月間由舊1733之1（面積25平方公尺）、1733之2（面積108平方公尺）、1733之15地號土地（面積14平方公尺）合併而來，前揭舊1733之1地號土地屬國有，地目為道，於53年11月2日以34年10月25日總登記為原因辦理登記，面積75平方公尺，管理機關為臺灣省政府民政廳地政局，於62年6月20日因分割登記面積減為25平方公尺，另新增1733之9（面積11平方公尺）、1733之10（面積12平方公尺）、1733之11（面積13平方公尺）、1733之12（面積12平方公尺）、1733之13（面積2平方公尺）5筆土地；上開1733之2地號土地於42年間登記面積99平方公尺，於53年2月5日因與1734之1地號土地面積19平方公尺合併，業如前⒊⑵所述，於同日因修正測量地積減少而變更登記面積108平方公尺；上開1733之15地號土地為49年修測區國有土地（公有荒地），因地籍圖原編號1733之9地號編列重覆，故於84年1月13日依據前臺灣省政府地政處土地測量局（現改制為內政部國土測繪中心）83年12月30日八三地測一字第26368號函辦理土地第一次登記，面積31平方公尺，於88年6月10日因分割1733之16地號土地（面積17平方公尺）而餘14平方公尺等情，有上開地號土地登記簿謄本暨相關資料（見本院更一卷㈠第104至150、201、202頁，卷㈡第7至27頁，卷㈢第11至20頁）、土地登記謄本（見本院更一卷㈠第173、203至210頁）可參，並經桃園地政事務所104年12月17日桃地所測字第1040022196號函、105年1月19日桃地所測字第1050000805號函覆綦詳（見本院更一卷㈡第149至157、176至180頁），亦核與桃園地政事務所104年4月13日桃地所測字第1040005032號函附編號000000-00、000000-00地籍圖（見本院更一卷㈠第192、193頁）相符。綜上可知，舊1733之1地號土地既原屬國有之道路用地，且於62年6月20日始因分割而成為面積25平方公尺土地，則277建號建物於46年3月12日辦理保存登記時，若已占用該筆土地，顯然並未取得上開管理機關出具之使用同意書，故其建築改良物登記簿謄本始未記載坐落地號包括舊1733之1地號範圍之土地，參諸上訴人所提國有基地租賃契約書（見本院更一卷㈠第186頁及背面）及國有基地產權移轉證明書（見本院更一卷㈠第187頁及背面）之記載，施林翠雲於84年間始向財政部國有財產局北區辦事處承租舊1733之1地號土地面積25平方公尺，施林翠雲與李景元於88年7月27日因向該處購買該地而取得所有權，益徵上訴人於承租該地前並無占用之合法權源。

⑷上訴人另辯以：53年間舊1733之2、1735之1地號土地因修正測量地積減少，嗣於84年所新增舊1733之15地號土地面積31平方公尺，該地於88年分割出1733之16地號土地，故原1733之15地號土地面積14平方公尺，與1733之16地號面積17平方公尺，應屬舊1733之2、1735之1地號土地之一部分云云。惟1733之15地號土地原係49年地籍修測區內公（國）有土地，因地號重複於84年間重新編定地籍圖地號，並辦理土地第一次登記，非係1735之1、1733之2地號因辦理修正測量地基減少而新增之土地，與1733之2、1735之1地號並無地籍關聯，經桃園地政事務所104年4月13日桃地所測字第1040005032號函、105年1月19日桃地所測字第1050000805號函覆甚明（見本院更一卷㈠第191頁，卷㈡第176至180頁），是上訴人所辯即非可取。上訴人又謂277建號房屋於46年間即辦理保存登記，舊1733之1地號土地於53年11月2日始登記為國有，則該建物興建時尚無舊1733之1地號土地存在，自無該地土地使用同意書問題云云，惟倘如上訴人所辯系爭房屋即為277建號房屋，所坐落土地位置並無不同，可知277建號房屋於興建伊始即占用舊1733之1地號範圍之土地，該地於277建號房屋興建時雖尚未登記，然亦足證277建號房屋於興建時並未經該部分土地所有權人之同意，益難以277建號房屋有辦理保存登記，逕謂其使用坐落基地有經舊1733之2及1735之1地號以外土地之所有權人同意，上訴人此部分抗辯亦無足採。

⑸矧且，依277建號房屋之建築改良物登記簿謄本所載（見本院更一卷㈠第32頁），其構造為磚造2層樓房，第1層面積為142平方公尺，騎樓面積為114平方公尺，合計面積256平方公尺，經本院至現場勘驗並委由桃園地政事務所鑑測結果，系爭房屋係屬加強磚造之3層建物，第1層面積259平方公尺，有勘驗筆錄（見本院更一卷㈠第94頁）及桃園地政事務所103年11月28日桃地所測字第1030020290號函暨檢附複丈成果圖（見本院更一卷㈠第96、97頁）足佐，再參諸系爭房屋之稅籍資料（見原審卷㈡第263頁），層次一、二起課年月為66年1月，構造均為加強磚造，層次三起課年月為79年1月，構造為磚石造，互核以觀，原277建號房屋與系爭房屋之建築構造及面積均有不同，系爭房屋是否即為原277建號房屋，顯屬有疑，上訴人雖謂277建號房屋自始即為加強磚造建築，並非僅有磚造云云，要與前開登記簿謄本之記載不符，上訴人另提出財團法人國家實驗研究院國家地震工程研究中心網頁有關建築材料演進說明為證，然僅為該中心參考資料，不能證明277建號房屋興建初始即為加強磚造建築，上訴人所辯尚難採信。至上訴人所提系爭房屋航照圖（見本院更一卷㈡第44至46頁），時間為67年12月16日以後，且僅得見系爭房屋屋頂，亦不能證明即為46年間登記之277建號房屋原狀及坐落位置。準此，系爭房屋與原辦理保存登記之277建號房屋既非同一建物，縱認277建號房屋興建時曾經系爭A地所有權人同意，於該舊有建物滅失時，依該地之借貸目的即已使用完畢，自斯時起，上訴人亦無使用系爭A地之合法權源。

⒋上訴人復辯以：本件應得類推適用民法第425條之1規定之法理，推定於系爭房屋使用期限內，就系爭A地有租賃關係存在云云。惟按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。而所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。又88年4月21日修訂新增民法第425條之1第1項規定，乃因房屋性質上不能與土地分離而存在，故將向來實務見解認為土地及其上之房屋同屬1人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃，予以明文化（立法理由參照）。查本件277建號房屋坐落系爭A地部分，並無土地及其上房屋原同屬1人所有之情形，已詳如前述，自無從推斷土地所有權人默許房屋受讓人繼續使用系爭A地，且如認無權占有他人土地越界建築者，即得推定房屋所有人與土地所有人間有租賃關係存在，恐有失公平且不符社會通念，當無填補法律漏洞而類推適用民法第425條之1之可言，上訴人此部分所辯委無足採。

⒌承前所述，上訴人未能舉證證明對系爭A地有租賃權、使用權或其他合法占有權源，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆屋還地，洵屬有據。

㈡被上訴人請求上訴人拆屋還地是否違反誠信原則而屬權利濫用？

⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。所謂權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。

⒉上訴人主張被上訴人前任管理人林慶隆將系爭A地出租他人建築系爭房屋，且西廟在系爭房屋對面，被上訴人長達

四、五十年期間均無爭執，再提起本件訴訟請求上訴人拆屋還地，有違誠信原則而屬權利濫用云云。經查，上訴人主張林慶隆曾將系爭A地出租他人建築系爭房屋乙節為無可採，上訴人所有系爭房屋占用系爭A地並無正當權源等情，俱經本院認定如前，自難以被上訴人長期未對上訴人請求拆屋還地，逕認其有同意上訴人使用系爭A地，得由無權占有變成有權占有。且系爭土地地價稅均由被上訴人繳納，有其提出103年地價稅課稅土地清單（見本院更一卷㈡第52頁）可佐，被上訴人提起本件訴訟，乃對侵害其所有權之上訴人依法行使其物上請求權，上訴人亦自承現將系爭房屋出租他人開設「𡘙師父便當店」，復經本院至現場勘驗屬實（見本院更一卷㈠第93、94頁），則上訴人以無權占有系爭A地之系爭房屋出租他人營利，致被上訴人就系爭A地之所有權遭受侵害，徵上各情實難認被上訴人行使權利係以損害上訴人為目的，或有何違反誠信原則、公共利益之情形。從而，上訴人辯稱被上訴人請求上訴人拆屋還地違反誠信原則而屬權利濫用，洵非有據。

㈢被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若干為適當？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦有明定。是以無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、96年度台上字第2660號裁判要旨均同此見解）。基上所述，上訴人所有系爭房屋占有系爭A地部分，並無正當權源，自屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有不能使用該地之損害，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人就系爭房屋占用系爭A地部分，自100年1月31日提起本件訴訟前5年即95年2月1日起至返還土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，尚非無據。

⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，上訴人所有系爭房屋占有系爭A地位於1735之1號土地內，而1735之1號於95年申報地價為每平方公尺36,882.4元，有地價公務用謄本、地價第二類謄本可稽（見原審卷㈡第253、254、318、322頁），爰審酌系爭房屋之前門面鄰南華街，有多數店家，交通繁忙，系爭房屋1、2樓由上訴人出租予「𡘙師傅便當店」使用，3樓為磚造隔間、鐵皮屋頂等情，有勘驗筆錄（見原審卷㈡第71、72頁，本院更一卷㈠第94頁）、照片（見原審卷㈡第192至200頁、本院更一卷㈠第161至164頁）足憑，並為兩造所不爭執，應認被上訴人得請求上訴人按年給付之不當得利數額，以上開土地申報地價年息8%計算為適當。是以被上訴人請求上訴人應自95年2月1日起至返還系爭A地之日止，按年給付其相當於租金之不當得利280,306元（計算式：36,882.4×95×8%=280,306.24，元以下四捨五入），為有理由，應予准許（超過部分之請求經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴，於茲不贅）。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人將系爭房屋占有系爭A地部分拆除，返還系爭A地予被上訴人，及自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付被上訴人280,306元，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。