臺灣高等法院101年度重上字第526號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第526號

上訴人

施林翠雲

上訴人

李維鈞

上訴人

李麗慧

上訴人

李偉寧

上訴人

李維芬

上訴人

李武芳

上訴人

李惠慎

上訴人

邱陳梅

上訴人

劉家昌

上九人共同訴訟代理人

陳河泉律師

上九人共同訴訟代理人

追加被告 劉家東

被上訴人

西廟

法定代理人

游財登

訴訟代理人

簡長順律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年5月11日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，被上訴人並追加被告，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項定有明文。次按寺廟財產為寺廟所有，為監督寺廟條例第6條所明定，故寺廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺廟登記即有權利能力，最高法院80年度台上字第437號判決要旨參照。本件被上訴人主張其為坐落○○縣○○市○路段0000之0、0000之0、0000地號土地（以下按地號簡稱，合稱系爭土地）所有權人等語，惟為上訴人施林翠雲、李維鈞、李麗慧、李偉寧、李維芬、李武芳、李惠慎（下稱李維鈞等6人，與施林翠雲合稱施林翠雲等7人）、邱陳梅、劉家昌所否認，辯稱：0000之0號土地係於民國98年9月14日始分割出0000之0號土地，而舊土地登記簿記載0000之0號土地所有權人為祭祀公業大眾爺，被上訴人應就目前土地登記謄本記載系爭土地之所有權人為被上訴人，系爭土地之管理者為被上訴人之法定代理人等情，舉證以實其說，否則其當事人能力即有欠缺云云。惟查被上訴人係民國前道光9年由翁姓、郭姓捐地募建創立，主要祭祀觀音佛祖，日據時期增供奉大眾爺祭祀，另迎新竹州城隍爺，翁姓、郭姓夫妻於6年請林仁鄉、林心元及呂友（下稱呂友等3人）代為管理，將大溪土地登記為西廟佛祖所有，桃園土地登記為大眾爺所有，林仁鄉、呂友、林心元三位管理人依序於西元1908年、1921年、1939年死亡，由林心元之子林慶隆接管，且被上訴人於39年（登記證7號）、43年（登記證081號）及53年（登記證004號）之寺廟登記情形，其管理人均為林慶隆，住持登記為菜姑楊徐蕊，迨管理人林慶隆於59年往生後，則由菜姑楊徐蕊及林黃滿代為管理。又被上訴人內供奉大眾爺，故被上訴人與西廟佛祖、寺廟西廟佛祖、祭祀公業大眾爺為同一權利主體，其中祭祀公業大眾爺並無派下員，與祭祀公業定義不符，被上訴人業經桃園縣政府於97年3月13日核發寺廟登記證，復據該府證明被上訴人與0000之0、0000號土地原登記所有權人祭祀公業大眾爺為同一主體，且原登記所有權人為祭祀公業大眾爺之舊0000之0號、0000號土地，目前變更登記為被上訴人所有不動產，其中舊0000之0地號因分割增加0000之0、0000之0、0000之0等地號等情，有兩造不爭執之桃園縣桃園市公所100年3月29日桃市民字第1000021975號函、桃園縣政府97年3月13日府民字第0970080095號函、桃園縣桃地政事務所100年4月12日桃地登字第1000002636號函附被上訴人寺廟登記表、桃園縣政府府民宗字第0970080095號登記證字第0124號寺廟登記證、98年2月4日府民宗字第09800273391號證明書、土地登記公務用謄本、被上訴人申請同一權利主體證明說明會97年6月3日會議紀錄、桃園縣政府101年10月18日府民宗字第1010259545號函、被上訴人法定代理人游財登撰文之西廟佛祖沿革-西廟歷史、桃園縣政府102年1月14日府民宗字第1020000038號函附土地標示清冊、建物登記謄本、寺廟登記證、寺廟登記表、西廟不動產清冊等件可稽（見原審卷第1宗第193至196、201、206、207、210、211頁，本院卷第1宗第25、26頁、93頁反面、109至112頁，第2宗第106至117、119頁），揆諸首揭說明，被上訴人與祭祀公業大眾爺為同一權利主體，並設有管理人，被上訴人既已完成寺廟登記而有權利能力，即具有當事人能力，自得提起本件訴訟。是上訴人前揭抗辯，不足以採。被上訴人否認林慶隆曾為被上訴人管理人云云，亦非可取。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第5款規定自明。被上訴人於101年10月11日具狀追加劉家東為被告，主張訴外人劉克孝已將坐落0000號土地上如原判決附圖（下稱附圖）編號J所示部分（下稱系爭J土地）上門牌○○市○○路000巷00號房屋（下稱○○路000巷00號房屋）之事實上處分權讓與劉家昌、劉家東共有，爰追加劉家東為被告，請求劉家東就原審判命劉家昌拆屋還地及給付損害金部分共同負責等語（見本院卷第1 宗第102、103頁，第2宗第20頁、34頁反面），經核劉家昌、劉家東就上開房屋並無分管契約之約定，無從分別命其等拆除上開房屋特定部分，堪認被上訴人此部分訴訟標的法律關係對於劉家昌及劉家東間必須合一確定，揆諸前揭說明，被上訴人自得追加原非當事人之劉家東為被告，並為上訴人所同意（見本院卷第2宗第34頁反面），洵無不合。

三、劉家東未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人之聲請，就劉家東部分，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：伊為坐落0000之0、0000之0、0000號土地所有權人，0000之0號土地如附圖編號A所示部分（下稱系爭A土地）遭施林翠雲等7人以門牌○○市○○街000號房屋（下稱○○街000號房屋）無權占有；0000之0號土地如附圖編號C所示部分（下稱系爭C土地）遭邱陳梅以門牌○○市○○街000號房屋（下稱○○街000號房屋）無權占有；000號土地如附圖J所示部分（即系爭J土地）遭劉家昌、劉家東以所有○○路000巷00號房屋無權占有，迭經伊催討無效，伊自得請求上訴人、劉家東拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利（即損害金，下同）。爰依民法第767條第1項、第179條規定，並於本院追加劉家東為被告，求為判命施林翠雲等7人應將○○街000號房屋占有系爭A土地部分拆除，返還系爭A 土地予伊，並應自95年2月1日起至返還該土地之日，按年給付伊新臺幣（下同）280,306元；邱陳梅應將○○街000號房屋占有系爭C土地拆除，返還系爭C土地予伊，並自95年2月1日起至返還該土地之日，按年給付伊126,875元；劉家昌及劉家東應將○○路000巷00號房屋占有系爭J土地部分拆除，返還系爭J土地予伊，並應自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付伊74,540元等語（原判決駁回被上訴人超過上開範圍之請求，未據被上訴人提起上訴，已告確定；其餘未繫屬本院之原審同案被告部分，不予另贅）。

二、上訴人、追加被告劉家東則辯以：

㈠施林翠雲等7人部分：伊等所有○○街000號房屋為施林翠雲及訴外人李景元（已歿，即上訴人李惠慎、李武芳之父親，上訴人李維鈞、李麗慧、李偉寧、李維芬之祖父）所共有，雖該屋後半段坐落0000之0號土地上，惟施林翠雲及李景元自40幾年間即向祭祀公業大眾爺之管理人林慶隆承租0000之0號土地，且由○○街000號房屋之建物所有權狀及稅籍資料即足證伊等確係有權占有，僅因年代久遠，租約已遺失，而林慶隆過世後，無人處理祭祀公業大眾爺之事務，未向伊等收取租金，並非伊等不願繳納，俟被上訴人說明最近5年之租金數額，伊等必繳納。又倘伊等倘無權占有0000之0地號土地，被上訴人不可能長達數10年均未向伊等為任何請求，故不應請求伊等拆屋還地及返還不當得利等語。

㈡邱陳梅部分：伊所有○○街000號房屋乃自行建造，雖坐落000之0號土地上，惟伊於43年間曾與祭祀公業大眾爺之管理人林慶隆簽立土地租賃契約書，租期自43年1月1日起至伊不使用時為止，租金每年租谷80台斤，林慶隆並同意以繳納地價稅之方式代替繳納租谷，有林慶隆於46年6月、58年1月間所簽收據為憑，嗣林慶隆過世，無人處理祭祀公業大眾爺事務，致租金無人簽收，伊乃於98年間將94年至98年之租金共5,000元寄交被上訴人，因被上訴人拒收，伊已依法提存，伊並非無權占有0000之0號土地。又伊所有○○街000號房屋係已取得建造執照、使用執照，並辦理保存登記及取得建物所有權狀之合法建物，當係經該土地所有權人或管理人出具土地使用同意書，始得為合法建築，倘伊無權占地建屋，該土地之管理人林慶隆應會在地政機關公告期間提出異議以阻止，而建管機關在審核是否發給建造執照時，亦會實質審核該土地使用同意書之真偽，可知祭祀公業大眾爺同意伊使用該土地建築○○街000號房屋，伊亦可本於使用借貸關係使用該土地，仍屬有權占有，被上訴人不得訴請伊拆屋還地及給付不當得利，否則亦有違民法第148條之規定等語。

㈢劉家昌部分：伊與劉家東所有○○路000巷00號房屋乃伊父劉克孝於54、55年間所建造，自為該屋所有人，雖該屋坐落0000地號土地上，為未辦保存登記之建物，惟已領有建造執照，足認已合法取得土地使用權同意書方得合法建造，自非無權占有，被上訴人應先給付合理賠償，始得拆屋還地。另被上訴人並未通知與伊協調租約，即訴追5年租金，實屬不合理。又劉克孝生前雖表明將該屋過給伊及劉家東，但未及辦理相關手續，亦未立有遺囑，即於93年6月21日死亡，其繼承人除伊外，尚有劉麗華等3人，伊等並未協議分割遺產，該屋自非伊一人所有等語。

㈣劉家東部分：伊與配偶蔡美珍（已於101年12月14日改名為蔡宜蓁）自89年婚後即住在○○市○○區○○○街00號，○○路000巷00號房屋向由劉克孝居住，劉克孝於93年6月21日死亡後，即無人居住，伊與兄弟姊妹鮮少往來，伊因病不知被上訴人訴請拆屋還地之事，伊願放棄繼承，被上訴人要拆屋就拆，伊並無意見等語。

三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命㈠施林翠雲等7人應將系爭A土地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，及自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付被上訴人280,306元；㈡邱陳梅應將系爭C土地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，及自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付被上訴人12 6,875元；㈢劉家昌應將系爭J土地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，及自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付被上訴人74,540元；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分提起上訴，被上訴人並於本院追加劉家東為被告。上訴人之上訴聲明為：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。被上訴人追加劉家東為被告之聲明為：劉家東應就原審判命劉家昌拆除系爭J土地上建物及返還系爭J土地，並自95年2月1日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人74,540元等部分，共同負責。劉家東則答辯聲明：被上訴人追加之訴（贅列假執行之聲請）駁回。

四、被上訴人主張系爭土地為其所有，施林翠雲等7人所有○○街000號房屋占有系爭A土地，邱陳梅所有○○街000號房屋占有系爭C土地，劉家昌及劉家東（下稱劉家昌等2人）所共有○○路000巷00號房屋占有系爭J土地等語，業據提出系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、被上訴人98年1月組織章程及第一屆管理、監察會名冊、寺廟登記表及登記證、照片等件為證（見原審卷第1宗第7、9、11至13、69至80、187至190-1頁，第2宗第192、193、196頁），並經原審於100年7月18日履勘現場，及囑託桃園縣桃園地政事務所進行測量繪圖，有勘驗筆錄、桃園縣桃園地政事務所100年7月22日桃地測字第1001003822號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷第2宗第68至78頁），且為上訴人所不爭執，應堪信實。

五、被上訴人主張被上訴人、劉家東均無權占有系爭土地，應負拆屋還地之責等語，為被上訴人、劉家東所否認。經查：

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。承前所述，被上訴人與祭祀公業大眾爺為同一權利主體，被上訴人業已完成寺廟登記而有權利能力，並取得系爭土地所有權，而上訴人、劉家東對於祭祀公業大眾爺即被上訴人有系爭土地所有權存在之事實既無爭執，僅抗辯其等係基於與被上訴人間之租賃關係而占有系爭土地，其等就所占有之土地有租賃權；邱陳梅、劉家昌並辯稱其等亦係本於被上訴人管理人林慶隆出具之土地使用權同意書而占有系爭土地，其等就系爭土地尚有使用借貸關係，均非無權占有等語（劉家昌上開抗辯行為有利益於共同訴訟人之劉家東，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於劉家東），既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。

㈡關於施林翠雲等7人部分：

⒈施林翠雲等7人辯稱○○街000號房屋原為施林翠雲與訴外人李景元所共有，各持分2分之1，嗣李景元死亡，其持分即由李維鈞等6人繼承，該屋後半段係未辦保存登記之違章建築，坐落被上訴人所有0000之0號土地上（即系爭A土地）等語（見原審卷第1宗第122頁，本院卷第2宗第120頁正面），並提出地籍圖謄本、0000之0號土地手抄登記簿、0000之0號土地所有權狀、○○街000號房屋建物所有權狀等件為證（見原審卷第1宗第124至139頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第2宗第120頁正面），應堪信實。

⒉施林翠雲等7人雖辯稱施林翠雲與李景元於40幾年間即向被上訴人當時管理人林慶隆承租0000之0號土地，故興建○○街000號房屋後半段有坐落0000之0號土地（即系爭A土地），其等就該部分土地早於44年間即與被上訴人有租賃關係存在等語（見原審卷第1宗第121、122頁），既為被上訴人所否認，施林翠雲等7人復自認找不到租約（見原審卷第1宗第122頁、254頁反面），而其等所提○○街000號房屋所有權狀（見原審卷第1宗第134至139 頁），僅記載該屋坐落地號為0000之0號土地，並無被上訴人所有0000之0號土地，自難採為有利於施林翠雲等7人之認定。至於原審共同被告林新發（住在民族路113巷34號房屋）所述：其爺爺林慶隆當時有將土地讓給貧窮的人居住，收很少租金乙節（見原審卷第1宗第162頁反面，第2宗第231頁，本院卷第1宗第30、31頁），尚無法證明施林翠雲、李景元即為受林慶隆接濟之承租人。此外，施林翠雲等7人又未能證明施林翠雲、李景元或施林翠雲等7人就系爭A土地曾與被上訴人當時管理人林慶隆成立租賃契約，此部分之抗辯，自無可採。

⒊承上所述，施林翠雲等7人就○○街000號房屋後半段占有系爭A土地部分之違章建築有事實上處分權，因其等迄未舉證證明對系爭A土地部分有租賃權或其他合法占有權源，自屬無權占有，尚難以被上訴人有長達數十年未向施林翠雲等7人為任何請求，即可將施林翠雲等7人無權占有系爭A土地變成有權占有。依前揭說明，被上訴人請求施林翠雲等7人拆除○○街000號房屋占有系爭A土地部分，並返還系爭A土地，即無不合。

㈢關於邱陳梅部分：

⒈邱陳梅辯稱系爭0000之0、0000之0、000之0、0000之0、0000之0、0000之0號土地，於98年9月14日分割自舊0000之0號土地，舊0000之0號土地原登記所有權人為祭祀公業大眾爺，其所有○○街000號房屋坐落舊0000之0號土地（另有坐落0000之0號土地），現因舊0000之0號土地分割結果，致該屋所坐落舊地號變更為系爭0000-0號土地等語，業據提出地籍圖謄本、0000之0號土地手抄登記簿、土地登記謄本、建物登記謄本、建築改良物所有權狀等件為證（見原審卷第1宗第90至93、105至107頁，本院卷第1宗第33至35、43、44頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信實。

⒉邱陳梅所辯其於43年間與被上訴人當時管理人林慶隆簽立舊0000之0號土地之土地租貸契約書，租期自43年1月1日起至其不使用為止，租金每年租谷捌拾台斤，其自簽立租約後，均有繳納土地租金，林慶隆並曾同意以繳納地價稅之方式代替繳納租谷等節，固據提出土地租賃契約書、收據等件為證（見原審卷第1宗第94至96、257至259頁，本院卷第1宗第36、37頁），惟查上開土地租賃契約書、收據均為私文書，被上訴人既否認其真正，依民事訴訟法第357條規定，自應由邱陳梅證其為真，因林慶隆早於59年間死亡，無從證明上開文件係林慶隆所簽署，邱陳梅又未能就其與被上訴人間有租賃關係之事實，再舉證以實其說，其此部分之抗辯，自難採信。

⒊按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。建築法第30條定有明文。所謂土地權利證明文件，係指起造人得合法使用土地建築之一切證明文件，如為所有權，須附有所有權狀或土地登記簿謄本，租賃權須附租約書，借用權須附借約證書或土地所有權人出具之土地使用權同意書（最高行政法院55年判字第33號判例、92年度判字第806號裁判要旨參照）。次按「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。……實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：曾於該建物設籍之戶籍謄本。門牌編釘證明。繳納房屋稅憑證或稅籍證明。繳納水費憑證。繳納電費憑證。未實施建築管理地區建物完工證明書。地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。其他足資證明之文件。……第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」、「建物所有權第一次登記，除本節規定者外，準用土地總登記程序。」、「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告十五日。」、「前條公告，應於主管登記機關之公告處所為之，其內容應載明下列事項：申請登記為所有權人或他項權利人之姓名、住址。土地標示及權利範圍。公告起訖日期。土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關。」、「土地權利關係人於公告期間內提出異議，而生權利爭執事件者，登記機關應於公告期滿後，依土地法第五十九條第二項規定調處。」，分別為土地登記規則第79條、84條、72條、73條、75條所明定。查邱陳梅所有○○街000號房屋已於55年3月18日辦理建物所有權第一次登記，有被上訴人不爭執之建物登記謄本、建築改良物所有權狀可稽（見原審卷第1宗第106、107頁，本院卷第1宗第43頁反面、44頁），該屋屬於實施建築管理前建造之建物，雖其建物所有權第一次登記案卷，已逾法定保管年限15年而銷毀，惟依上開說明，邱陳梅就○○街000號房屋申請建造執照時，應檢附土地使用權同意書，於申請建物所有權第一次登記時，又因該屋坐落之基地中有非屬邱陳梅所有之000之0號土地（分割自舊0000之0地號），即有「建物與基地非屬同一人所有」之情形，須另附使用基地之證明文件即基地所有人出具土地使用權同意書，並經登記機關公告15日期滿無人異議，始核准登記，有兩造不爭執之桃園縣政府102年1月17日府工建字第1020015730號函、桃園縣桃園地政事務所102年1月11日桃地所登字第1020000552號函可稽（見本院卷第2宗第124、126頁）。足證被上訴人當時管理人應已出具土地使用權同意書予邱陳梅以申請建造執照及辦理建物所有權第一次登記，否則早即於公告期間內異議。

⒋次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。而借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。分別為民法第464條、第470條第1項前段所明定。又借地造屋未定有期限者，固不能一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢，惟法院仍應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢（最高法院80年度台上字第2016號、97年度台上字第262號裁判參照）。承上所述，邱陳梅就○○街000號房屋申請建造執照、辦理建物所有權第一次登記時，已取得被上訴人出具該屋基地000之0號（分割自舊0000之0地號）之土地使用權同意書，核屬借地造屋之情形，應認邱陳梅就000之0號土地已與被上訴人成立民法上之使用借貸契約關係，雖該屋建物所有權第一次登記案卷已逾保管年限而銷毀，惟衡之一般土地使用權同意書或證明書均未定有使用期限（見原審卷第2宗第305頁，本院卷第2宗第141頁），而邱陳梅借用上開土地之目的，既係作為該屋之基地使用，且該屋向來均供其居住之用，非僅有短暫存在之價值及意義，應認上開土地借貸之目的所謂使用完畢，係指該屋不堪使用或經拆除。又該屋現仍供邱陳梅居住使用，並無不堪使用或經拆除之情形，有原審勘驗筆錄、該屋現況照片可稽（見原審卷第2宗第71、192、193頁），被上訴人基於其與邱陳梅間之使用借貸契約，仍有繼續出借上開土地予邱陳梅作為該屋建築基地之必要與目的，直到房屋不堪使用或經拆除時為止，亦即上開土地目前並無借貸目的使用完畢之情形可言。至被上訴人所稱邱陳梅係持偽造已死亡之呂友等3 人印文之土地使用權同意書申請該屋建造執照、辦理建物所有權第一次登記乙節，非惟為邱陳梅所否認，且未能舉證以實其說，自屬臆測之詞，要無可採。

⒌綜上，邱陳梅基於其與被上訴人間之使用借貸契約，得使用000之0號土地內系爭C土地至其所有○○街000號房屋至不堪使用或經拆除時為止，是邱陳梅就上開土地，並非無權占有，被上訴人自不得請求邱陳梅拆除○○街000號房屋占有系爭C土地部分及返還系爭C土地。

㈣關於劉家昌等2人部分：

⒈劉家昌等2人辯稱○○路000巷00號房屋（未辦理建物所有權第一次登記。見本院卷第2宗第124頁反面）為劉克孝所興建等語，核與原為共同追加被告劉麗華、劉麗鳳、劉皓云（下稱劉麗華等3人，均為劉克孝之女兒）所述相符（見本院卷第1宗第119頁反面），且有房屋稅籍資料可佐（見原審卷第2宗第269頁，本院卷第1宗第51頁），並為被上訴人所不爭執，應屬可信。

⒉劉家昌抗辯劉克孝係基於與被上訴人間之租賃契約、土地使用權同意書而在系爭J土地（在系爭0000號土地內）興建○○路000巷00號房屋等語，固據提出營造執照申請書、建築執照、桃園縣政府54年5月21日令等件為證（見原審卷第1宗第272、273頁，第2宗第168至174頁），核與桃園縣政府102年1月17日府工建字第1020015730號函檢附桃園縣政府54年5月22日令、桃園鎮公所54年5月24日呈、土地使用權證明書、委託書、劉克孝住宅新建工程設計圖等件尚相符（見本院卷第1宗第45至50頁，第2宗第126、128至151頁），惟查上開營造執照申請書、建築執照、土地使用權證明書之製作日期均在54年間，其上記載基地主（地主）未記載被上訴人西廟或祭祀公業大眾爺，卻記載呂友等3人，已有可議；而林仁鄉、呂友、林心元依序於西元1908年、1921年、1939年死亡，嗣由林慶隆（於59年死亡）接管，則上開土地使用權證明書竟由已死亡幾十年之呂友等3人簽名用印（見本院卷第2宗第141頁），顯見其不實，更與劉家昌所稱其有「林慶隆」出具之土地使用權同意書乙節不符（見本院卷第2宗第119頁反面、120頁正面）。尤其劉克孝於○○路000巷00號房屋興建完成後，竟未持上開文件辦理建物所有權第一次登記，即未經登記機關審核上開文件無誤並予公告15日，該屋基地主即被上訴人亦無機會提出異議，致該屋迄今仍為未辦保存登記之建物，顯與常情有違。此外，劉家昌復未能提供林慶隆出具之土地使用權同意書以證明劉克孝於54年間經被上訴人同意使用系爭J土地興建○○路000巷00號房屋，更未提出劉克孝與被上訴人就系爭J土地簽訂之租賃契約書或給付租金之證據為憑，其前揭抗辯，不足以採。至原審共同被告林新發（住在民族路113巷34號房屋）所述：其爺爺林慶隆當時有將土地讓給貧窮的人居住，收很少租金乙節（見原審卷第1宗第162頁反面，第2宗第231頁，本院卷第1宗第30 、31頁），尚無法證明劉克孝即為受林慶隆接濟之承租人，自難為有利於劉家昌等2人之認定。此外，劉家昌未再舉證證明劉克孝有其他合法占有系爭J土地之權源，應認劉克孝無權占有系爭J土地。尚難以被上訴人有長達數十年未向劉克孝為任何請求，即將劉克孝無權占有系爭J土地變成有權占有，附此敘明。

⒊劉家昌辯稱：劉克孝生前即表示要將○○路000巷00號房屋贈與其及劉家東等語（見本院卷第1宗第169頁反面、174頁正面），核與劉麗華等3人所述：在劉克孝生前，○○路000巷00號房屋即係由劉克孝與劉家昌等2人同住，劉克孝生前已口頭說要將該屋留給劉家昌等2人，迨劉克孝死亡，劉家昌等2人即搬離該屋，其姊妹未獲分文財產等語（見本院卷第1宗第119頁反面），尚無矛盾，參以證人蔡美珍（即劉家東配偶）所述：劉家昌於劉克孝死亡後即搬離該屋等情（見本院卷第1宗第175頁正面），應認劉克孝於生前已將○○路000巷00號房屋贈與劉家昌等2人，雖該屋係未辦保存登記之建物，無從為所有權移轉登記，惟類推適用民法第761條之規定，劉家昌等2人既已占有該屋，於雙方讓與合意時，即生效力，不因該屋稅籍資料未辦理變更納稅義務人為劉家昌等2人而受影響，堪信劉家昌等2人已取得該屋事實上處分權。至劉家昌所辯其於91、92年間即搬離○○路000巷00號房屋，另與劉家東夫婦同住乙節（見本院卷第2宗第172頁），非惟與前揭劉麗華等3人、蔡美珍所述不符，且未據舉證，自難採信。

⒋承前所述，劉克孝於生前即將○○路000巷00號房屋贈與劉家昌等2人，該屋自非劉克孝之遺產，劉麗華等3人當然未曾因繼承關係共有該屋，而劉麗華等3人並未占有該屋乙節，亦據證人蔡美珍證述屬實（見本院卷第1宗第175頁正面），被上訴人乃於101年11月14日撤回追加劉麗華等3人為共同被告（見本院卷第2宗第10頁）。則劉家昌所辯該屋於93年6月21日劉克孝死亡時，屬於劉克孝之全體繼承人即其與劉家東、劉麗華等3人所共有，非其一人所有，應列劉克孝全體繼承人為共同被告，否則其訴有當事人不適格之情形（見本院卷第1宗第21頁反面，第2宗第195頁），及劉家東所辯其就該屋願意放棄繼承云云（見本院卷第2宗第13頁），均非可採。至劉家東所辯其於89年間與蔡美珍結婚後，即住在○○市○○區○○○街00號乙節（見本院卷第2宗第13頁），雖經證人蔡美珍為附和之證述（見本院卷第1宗第175頁正面），惟蔡美珍為劉家東之配偶，此部分之證詞難免偏頗，尚非無疑，況劉麗華等3人前已陳稱○○路000巷00號房屋係由劉克孝與劉家昌等2人同住，劉家昌等2人於劉克孝死亡後始搬離該屋等語（見本院卷第1宗第119頁反面），參以兩造不爭執之新北市政府警察局三峽分局102年1月21日新北警峽戶字第1024032890號函檢附該分局鳳鳴派出所派員查訪劉家東鄰居施瑞鑾所述：劉家東及其配偶蔡美珍約於97年開始居住在○○市○○區○○○街00號等語（見本院卷第2宗第154、165頁），應認劉家東此部分之抗辯非實，要無足取。

⒌按房屋之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，而未經辦理所有權第一次登記之房屋，須出資之原始建造人始能取得所有權，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第1101號、第2158號裁判要旨參照）。查本件劉家昌等2人自劉克孝處受贈○○路000巷00號房屋，其等就該屋有事實上處分權，依上說明，其等自有拆除該屋之權限。而劉克孝就該屋所坐落之系爭J土地，並無合法占有權源，則繼受自劉克孝權利之劉家昌等2人，亦係無權占有該土地，依前揭說明，被上訴人請求劉家昌等2人拆除○○路000巷00號房屋占有系爭J土地部分及返還系爭J土地，即屬有據。又劉家昌（原審編列被告19）於101年4月19日在原審言詞辯論時陳明：「我同意原告（即被上訴人）拆屋還地之請求」等語（見原審卷第2宗第315頁正面），劉家東亦於101年11月15日具狀表明：「被上訴人要拆就拆（○○路000巷00號房屋），本人（蔡美珍）及先生（劉家東）沒有意見」等語（見本院卷第2宗第13頁），顯係就被上訴人請求拆除該屋占有系爭J土地部分及返還系爭J土地之訴訟標的為認諾，依民事訴訟法第384條規定，自應本於劉家昌等2人之認諾，就拆屋還地部分為其等敗訴之判決。

六、被上訴人主張上訴人、劉家東就所占有前揭土地部分，應給付其相當於租金之不當得利（即損害金）等語，為上訴人、劉家東所否認。經查：

㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是以無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、96年度台上字第2660號裁判要旨均同此見解）。承前所述，施林翠雲等7人所有○○街000號房屋占有系爭A土地部分，劉家昌等2人所有○○路000巷00號房屋占有系爭J土地部分，均無正當權源，自係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有不能使用該土地之損害，依前揭說明，被上訴人自得請求施林翠雲等7人、劉家昌等2人就各自所有建物占用土地部分，自100年1月31日本件起訴前5年即95年2月1日起至返還土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利。至於邱陳梅就其所有○○街000號房屋占有系爭C土地部分，既係本於其與被上訴人間之使用借貸關係而為，並非無權占有，被上訴人自不得請求邱陳梅給付相當於租金之不當得利。

㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，施林翠雲等7人所有○○街000號房屋占有系爭A土地位於0000之0號土地內，劉家昌等2人所有○○路000巷00號房屋占有系爭J土地位於0000號土地內，而0000之0號、0000號土地於95年申報地價每平方公尺依序為36,882.4元、16,346.4元，有地價公務用謄本、地價第二類謄本可稽（見原審卷第2宗第253、254、318 、322頁），爰斟酌0000號土地上之建物雖僅有一小徑對外通行，惟出小徑後右轉50到100公尺，可接到○○街，附近大部分均為住宅，○○街000號房屋之前門鄰○○街，有商家林立，並有市場，又臨近○○火車站，交通甚為便利，為一都市商業繁榮地區等情，有勘驗筆錄及照片彩印足憑（見原審卷第2宗第71、72、192 至20 0頁），並為兩造所不爭執，應認被上訴人得請求施林翠雲等7人、劉家昌等2人按年給付之不當得利數額，以上開土地申報地價年息8%計算為適當。是以被上訴人請求施林翠雲等7人應自95年2月1日起至返還系爭A土地之日止，按年給付其280,306元【計算式：36,882.4（申報地價）×95（系爭A土地面積）×8%≒280,306（元以下四捨五入，下同）】，劉家昌等2人應自95年2月1日起至返還系爭J土地之日止，按年給付其74,540元【計算式：16,346.4（申報地價）×57（系爭J土地面積）×8%≒74,540】，為有理由，應予准許。

七、從而，上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求㈠施林翠雲等7人應將○○街000號房屋占有系爭A土地部分拆除，返還系爭A土地予被上訴人，及自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付被上訴人280,306元；㈡劉家昌應將○○路000巷00號房屋占有系爭J土地部分拆除，返還系爭J土地予被上訴人，及自95年2月1日起至返還該土地之日止，按年給付被上訴人74,540元，均為有理由，應予准許；逾此所為之請求，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回（被上訴人敗訴部分已確定，不另贅述）。是則原審就上開應准許部分，為施林翠雲等7人、劉家昌敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合。施林翠雲等7人、劉家昌上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。至於上開不應准許部分，原審為邱陳梅敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。邱陳梅上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人於本院追加劉家東為被告，請求劉家東應就原審判命劉家昌拆屋還地及給付損害金部分共同負責，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴人施林翠雲等7人、劉家昌之上訴為無理由，上訴人邱陳梅之上訴及被上訴人追加之訴均為有理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。提出上訴書狀，其未