臺灣高等法院105年度重上字第757號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第757號

上訴人

李筱莉

訴訟代理人

林仕訪律師

訴訟代理人

林宗竭律師

複代理人

葉禮榕律師

上訴人

安得信資產管理股份有限公司

法定代理人

傅嘉潁

訴訟代理人

戴雯琪律師

被上訴人

彭泓瑋

訴訟代理人

陳鼎正律師

複代理人

高靖棠律師

訴訟代理人

廖克明律師

複代理人

李怡馨律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年7月22日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第166號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按律師對於本人或同一律師事務所之律師曾受委託人之相對人之委任，或曾與商議而予以贊助者，不得執行其職務；又律師不得受任下列事件：依信賴關係或法律顧問關係接受諮詢，與該諮詢事件利害相衝突之同一或有實質關連之事件。與受任之事件利害相衝突之同一或有實質關連之事件。關於現在受任事件，其與原委任人終止委任者，亦同；前項除第五款情形外，律師於告知受影響之委任人與前委任人並得其書面同意後，仍得受任之。律師法第26條第1項第1款、律師倫理規範第30條第1項第1、2款、第2項分別定有明文。而律師法第26條第1項第1款規定，旨在保護當事人權益、確保律師公正執業及其品德操守，並課予律師忠誠之義務。又律師倫理規範第30條規定，係本於前揭律師法規定之立法精神，於律師有違反委任人利益之虞時，進而規範律師不得受任之事件，易言之，受任律師仍須於不違反委任人利益之前提下始得受任相關事件。且利益衝突之事件，除有嚴重公益考量外，本屬當事人可自由處分之權益，故如當事人受告知後同意者，應無限制之必要。申言之，前揭規定之立法目的在保護委任人權益，故如委任人受告知後同意者，即無限制之必要。何況律師受委任有違反律師法第26條第1項第1款或律師倫理規範第30條規定情事，核屬應否依律師法第39條規定付懲戒之問題，尚非訴訟代理人之代理權有欠缺（最高行政法院98年度判字第1185號裁判要旨參照）。

二、安得信資產管理股份有限公司（下稱安得信公司）抗辯被上訴人之訴訟代理人廖克明律師於民國97年12月16日在上訴人李筱莉（下稱李筱莉）委由訴外人傅景權簽約時，擔任李筱莉之顧問律師，且99年間以李筱莉名義寄發予被上訴人之存證信函均係廖克明律師所擬具等等，基於過去彼此間之信賴關係，廖克明不得受被上訴人之委任等語，然為廖克明律師所否認，而安得信公司又未能就廖克明律師曾為李筱莉之前述顧問律師、為實際撰寫寄發予被上訴人存證信函者、及李筱莉曾因為委任或商議而贊助廖克明等情提出證據以實其說，自無從認定其等間有何信賴關係。另安得信公司雖提出李筱莉於101年5月24日委託廖克明律師代為銷售包括系爭土地在內之15筆土地之協議書，及傅景權與宋姿萱簽訂系爭土地買賣契約後於廖克明律師事務所結案之資料（見原審卷一第221頁、卷三第12頁），惟廖克明接受李筱莉之委託代為銷售系爭土地與本件訴訟事件並無利害衝突，且傅景權與宋姿萱簽訂賣賣契約事件中，廖克明律師究係受何人委託，而委託之事項為何等情，安得信公司亦未舉證以實其說，自難據此認定廖克明律師有何違反律師法第26條或律師倫理規範第30條之規定，從而，安得信公司主張廖克明律師不得受被上訴人之委任而為本件被上訴人之訴訟代理人，實屬無據。

貳、實體部分

一、被上訴人主張：伊與李筱莉約定合資購買如附表所示坐落南投縣魚池鄉明潭段之9筆土地（下稱系爭土地），伊出資2/5，得占有495.068平方公尺面積之土地，因伊曾向臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）竹北分行貸款，及該銀行要求抵押物為單一所有權人，伊無法再向該銀行竹東分行貸款，雙方乃協議將伊所有系爭土地應有部分2/5借名登記予李筱莉名下，由李筱莉擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於97年12月4日向臺灣企銀竹東分行貸得新臺幣（下同）4,000萬元（下稱系爭貸款），貸得款項雙方合意除清償原地主之土地貸款債務22,917,330元外，保留貸款金額17,082,670元暫不撥用（下稱未撥用款），做為支付系爭貸款利息等之用，雙方因此於98年1月20日簽立共同合夥投資協議書（下稱系爭協議）。伊確實依照系爭協議第5條約定，按投資比例支付自備款現金共計4,686,132元，並依系爭協議第4條約定，按投資比例按時給付應給之利息，詎李筱莉未經伊同意，擅自於98年1月16日領取尚未撥用款項5,067,833元、同年3月2日復提領730萬元、同年4月3日再提領470萬元，且於日前刊登出售系爭土地之大幅廣告，是李筱莉早有計畫出售系爭土地，並將本應屬於伊之應有部分2/5侵吞入己，伊發現上情後即拒絕再依系爭協議繳交貸款利息以預防損失之擴大，屬人之常情且合理有據，嗣於98年12月30日向李筱莉終止前述借名登記契約即系爭協議，並函催李筱莉返還系爭土地應有部分2/5予伊，且表示願意同時將系爭貸款按比例還清，竟遭李筱莉悍然拒絕，李筱莉更毫無依據地向伊催告繳交貸款並主張「解除契約」，再將伊已經給付之4,686,132元提存於法院，伊迄今仍拒絕領回。甚者，伊於104年6月10日再次催告李筱莉返還系爭土地應有部分2/5，李筱莉為避免系爭土地遭伊強制執行，隨即於104年6月23日將系爭土地以信託登記為原因，將系爭土地信託為安得信公司所有（下稱系爭信託），致伊就系爭土地應有部分2/5之返還登記請求權，難以實現，爰先位依民法第242條、信託法第63條第1項、第65條規定，代位李筱莉「終止」渠與安得信公司間之系爭信託契約，該信託契約終止之後，亦得代位李筱莉請求安得信公司將系爭土地移轉登記為李筱莉所有，再依系爭協議書、民法第184條第1項前段（原審判決漏載該規定）、第179條及第767條規定，請求李筱莉移轉系爭土地應有部分2/5予伊。又李筱莉於於104年6月10日收到伊請求其返還土地之存證信函後，於104年6月15日旋即將系爭土地脫產給渠為實際負責人之安得信公司，造成伊前述返還登記請求權無法執行，系爭信託行為顯然有害於伊之債權，爰備位依民法第242條、第184條第1項前段及信託法第6條第1項規定，撤銷系爭信託之債權行為及信託移轉之物權行為，並請求塗銷信託登記回復為李筱莉所有，再依系爭協議書、民法第179條或第767條之規定，請求李筱莉移轉系爭土地應有部分2/5予伊等情，爰先位聲明：安得信公司應將系爭土地，移轉登記為李筱莉所有；李筱莉應將系爭土地應有部分2/5移轉登記予被上訴人。備位聲明：系爭信託之債權行為及信託移轉之物權行為，均應予撤銷；安得信公司、李筱莉應將系爭土地，經埔里地政事務所收件原因發生日期為104年6月15日、登記日期為104年6月23日之信託登記塗銷，回復登記為李筱莉所有；李筱莉應將系爭土地應有部分2/5移轉登記予被上訴人（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、被上訴人方面：

㈠李筱莉則以：伊於97年10月21日前即實質取得系爭土地應有部分1/2，並於97年10月21日商請訴外人傅景權出面向系爭土地原地主宋姿萱等6人洽購剩餘另1/2部分之土地，並於當日簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為2,803萬元。被上訴人於97年10月下旬得知上情後，向伊求售系爭土地，雙方達成共識由伊讓售系爭土地應有部分所有權2/5予被上訴人（下稱系爭買賣契約），並合意由被上訴人負擔伊取得系爭土地之代書費及其他相關成本，合計總價為13,853,064元，被上訴人扣除預定向銀行貸款之金額後，開立系爭協議第5條第1項所示面額4,097,000元之支票乙紙，作為購買該應有部分2/5之自備款，伊於97年11月30日上開支票兌現後，相信被上訴人有支付能力，為縮短給付爰請求原地主宋姿萱等6人辦理系爭土地所有權移轉登記時，直接將系爭土地應有部分2/5逕行登記予被上訴人。嗣被上訴人向伊表示其不便向銀行貸款，請求以伊之名義申辦貸款以籌措買賣價金之尾款，伊為保障自己權利，要求被上訴人將已移轉至渠名下之應有部分2/5移轉回伊名下，並約定被上訴人清償完畢後，伊再將該應有部分2/5移轉予被上訴人。因伊個人運用資金需求乃於系爭貸款中將貸款金額增至4,000萬元，但逾被上訴人應給付之尾款9,166,932元部分，與被上訴人無涉。被上訴人於97年12月9日完成應有部分2/5移轉登記後，臺灣企銀於次日撥款22,917,480元代償原地主向合作金庫商業銀行之貸款餘額22,917,330元（差額150元應為銀行代償之手續費用），尚未撥款之17,082,670元則全為伊個人資金，與被上訴人無涉。系爭協議雖以「共同合夥投資協議書」名之，但其性質僅為兩造間就系爭土地應有部分2/5所有權買賣契約之表徵，事實上並非合夥或借名登記契約。況，被上訴人自98年3月後即未再繳付銀行貸款，伊於98年12月26日及99年1月8日以新竹武昌街郵局第2173號存證信函及竹北六家郵局第15號存證信函催告被上訴人給付銀行貸款本息共計9,36 9,482元，伊從未拒絕被上訴人清償，但被上訴人均未置理，伊乃於99年1月15日將前開貸款4,000萬元全數清償完畢，再於99年1月27日寄發新竹樹林頭郵局第4號存證信函，合法解除系爭買賣契約，然被上訴人遲未受領伊返還已付之買賣價金4,775,656元，伊遂於99年3月3日將上開應返還款項向新竹地院提存所辦理清償提存，被上訴人對伊並無任何債權。縱認系爭協議現仍有效存在，然系爭協議第2條、第4條、第5條，均係有關被上訴人出資所佔比例、銀行借款本利負擔、自有資金支付等內容之約定，是不論系爭協議性質為何，被上訴人均無從依系爭協議書第2、4、5條約定內容，請求伊移轉系爭土地應有部分2/5。而被上訴人清償9,369,482元本息之事，與請求伊移轉登記系爭土地所有權2/5之事，並非基於同一雙務契約，故被上訴人實無就此主張同時履行抗辯之可言。退步言，原審認伊得為同時履行抗辯，而伊已於原審為此抗辯，原審卻未為附條件之判決，實有違誤。再退步言，縱認系爭協議為共同投資契約，亦類推適用合夥相關規定，應先行清算。又依被上訴人之主張，即便其對伊有移轉系爭土地應有部分2/5之請求權，則其保全債權之範圍，應僅限該應有部分2/5，並無權終止全部系爭土地之信託行為。另系爭信託契約書明確約定伊為受益人即委託人，可見本件信託利益既仍全部歸委託人即伊一人獨享，則信託財產之實質所有權人仍為伊。伊除系爭土地外，尚有遠逾被上訴人主張債權之財產存在，故伊並無怠於行使其權利，致陷於無資力之狀況，被上訴人自無行使代位終止信託行為之權。況伊將系爭土地及其他附近土地共計18筆以信託名義登記於安得信公司名下，係基於開發及節稅等考量，為自益信託，若伊以為脫產為目前而為信託登記，自不可能以自益信託為之。是系爭信託行為，顯非脫產詐害被上訴人之債權，而係確有上開正當之信託目的存在等語，資為抗辯。

㈡安得信公司則以：李筱莉於104年3月、4月間透過管道得悉南投縣政府擬變更日月潭特定區都市計畫，南投縣政府並在104年4月10日假魚池鄉公所辦理說明會，斯時李筱莉即會同安得信公司相關人員到會參與，擬定日後由安得信公司提出都市變更計畫以從事土地開發事宜，並於104年6月15日就該18筆土地與安得信公司簽立系爭信託契約，李筱莉非為求脫產而僅將系爭9筆土地辦理信託，此乃基於未來整體土地規劃並考量節稅需求而為者，與被上訴人所控脫產之手段與目的根本無關。況，本件乃自益信託，李筱莉得隨時終止信託契約，又是信託財產之歸屬人，實質上仍為系爭土地所有權人，自當無損於被上訴人之債權請求等語，資為抗辯。

㈢上訴聲明均：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第76頁反面、第77頁）

㈠被上訴人與李筱莉於98年1月20日簽立系爭協議，其前言及第1條記載：被上訴人與李筱莉雙方共同合夥投資系爭土地；第2條約定：「經甲（即李筱莉）、乙（即被上訴人）雙方協議各佔股份之比例為3/5；2/5；乙方所佔之面積為495.068平方公尺面積之土地；第3條約定：「為求產權單純化，雙方同意將所有權登記予甲方；並以甲方為銀行借款人，乙方為連帶保證人；向台灣中小企業銀行竹東分行共同融資4,000萬元，清償原地主之合作金庫美村分行貸款2,291萬7,330元整，尚有餘額1,708萬2,670元整未撥用。」；第4條約定：「甲、乙雙方按投資比例，共同負擔債務及銀行借款利息」；第5條約定：「乙方支付投資2/5比例的自有資金：⑴新臺幣肆佰零玖萬柒仟元整，台灣中小企業銀行竹北分行支票，兌現日為97.11.30（票號AT0000000）。⑵伍拾捌萬玖仟壹佰參拾貳元，台灣土地銀行竹北分行支票，兌現日為98.1.20（票號DZ0000000）。」（見原審卷一第5、6頁）

㈡李筱莉收受系爭協議第5條所記載被上訴人所交付之支票，並均已兌現。

㈢97年12月4日，以李筱莉為貸款人，被上訴人為連帶保證人，與臺灣企銀竹東分行簽訂個人貸款綜合契約（下稱系爭借款契約），循環額度借款，最高限額4,000萬元，動用期間自97年12月10日起至98年12月10日止，97年12月10日由該筆土地4千萬元貸款裡面動用2291萬7480元清償前手地主之銀行貸款。（見原審卷一第143至152頁）

㈣李筱莉又分別於98年1月16日、98年3月2日、98年4月3日，動用系爭借款契約循環額度之5,067,833元，730萬元、470萬元。截至98年4月3日該筆貸款4千萬元，於當日僅餘14,687元，李筱莉於99年1月15日將前開貸款清償完畢。（見原審卷一第138至142頁）

㈤被上訴人於98年2月9日匯款38,647元予李筱莉，以支付貸款利息；又分別於98年2月23日、同年3月23日分別存入25,461元、25,416元，以支付貸款利息，嗣即未再存入貸款利息。李筱莉則分別於98年2月23日、同年3月23日、同年4月21日分別存入52,268元、56,198元、9萬元，並於99年1月15日向臺灣企銀竹東分行清償4,000萬元借款。（見原審卷一第138至142頁）

㈥李筱莉於99年1月27日，寄發新竹樹林頭郵局第4號存證信函，解除系爭協議，被上訴人於99年1月28日收受上開存證信函。李筱莉並將被上訴人先所給付之款項共計4,775,656元，提存於新竹地院（99年度存字第158號），被上訴人迄今拒絕領取。

㈦被上訴人於於98年12月30日有寄發新竹英明郵局第1456號存證信函，及104年6月10日寄發桃園中路郵局第801號存證信函，請求李筱莉移轉系爭土地所有權應有部分2/5所有權予被上訴人。

㈧上訴人於104年6月15日簽訂系爭信託契約，受益人為委託人；信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為委託人；委託標的物為包括系爭土地9筆在內之共18筆土地，並以信託登記為原因，將系爭土地信託登記予安得信公司。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠系爭協議係兩造共同投資系爭土地並將被上訴人應有部分2/5借名登記在李筱莉名下？抑或李筱莉出售系爭土地應有部分2/5予被上訴人？

⒈李筱莉與被上訴人共同向原地主購買系爭土地，或李筱莉單獨向原地主購買系爭土地後，將其中應有部分2/5出賣予被上訴人？被上訴人有無取得應有部分2/5之所有權？

①被上訴人主張其與李筱莉共同合資向原地主購買系爭土地等情。李筱莉則辯稱系爭土地係其委託傅景權於97年10月21日以總價款2,803萬元與前地主簽訂系爭買賣契約，再將其中應有部分2/5出賣予被上訴人，為縮短給付，請求原地主辦理系爭土地所有權移轉登記時，直接將系爭土地應有部分2/5逕行登記予被上訴人等語。查，系爭買賣契約係以「傅景權」之名義與原地主宋姿萱等人簽訂，買受系爭土地全部等情，此有「不動產買賣契約書」及授權書、付款明細表在卷可證（見原審卷一第219至222頁），且證人傅景權於原審具結證稱：伊之前與李筱莉是同事，與被上訴人後來也認識算朋友。系爭買賣契約，是伊代簽的，就是簽約與代書的過程然後收取公司的服務費，土地要過戶給何人，是李筱莉指示代書辦理的。伊當時是仲介公司文明房屋的主管，李筱莉當時是公司業務，她因有這個案子，不方便出面，所以希望公司一方面監督、一方面找一個人代為出面簽約，實際上系爭買賣契約的買方是李筱莉，賣方當時是針對宋姿萱，其餘賣方即授權人傅清華等5人，是李筱莉的借名登記的人，其中應有部分1/2實際上的所有人是李筱莉，這一半產權早就有了，跟宋姿萱買系爭土地另1/2的買主是李筱莉。系爭買賣契約書有伊代表買方簽名，賣方是宋姿萱與李筱莉（授權人代理人）。是因李筱莉與宋姿萱有法律訴訟，擔心宋姿萱會價錢不能掌握或不賣給他，所以由伊出面，等於伊是買全部，宋姿萱是與李筱莉之5位授權人一起賣給伊，宋姿萱的認知上是這樣，所以伊才會出面簽約。當時的主導權是在李筱莉，包括買土地的資金、跟地主洽談、代書、中間資料的提供，都是李筱莉等語（見原審卷二第241至243頁），可見證人傅景權僅是代李筱莉出面與原地主宋姿宣等人簽立系爭買賣契約，亦即向原地主購買系爭土地之人，實質上係李筱莉。再者，李筱莉辯稱被上訴人與其取得系爭土地之每坪單價並非一致，其係以每坪74,868元購得，被上訴人則以每坪92,503元取得（見原審卷一第237頁），若是雙方共同合資購買，理應雙方買受之單價均相同，且其中差額264萬921元〔計算式：（92,503元－74,868元）×149.758坪＝2,640,982元〕係其協商購買系爭土地之相關費用等情（見原審卷二第269頁反面），並有其所陳報之代繳規費及服務費明細表、日月潭土地明細表附卷可佐（即原審被證13及被證14，見原審卷一第235至237頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第197頁反面），堪信為真實，則李筱莉加計將其購得系爭土地所花費之除買賣價金外之其他成本再轉售予被上訴人，亦符合常情，若是雙方共同合資購買，理應雙方共同負擔該成本，益徵證人傅景權實質上係代理李筱莉與前地主簽訂系爭買賣契約。被上訴人雖舉地政機關辦理所有權移轉登記之「土地所有權買賣移轉契約書」、「土地登記申請書」及「土地增值稅免稅證明書」上記載系爭土地之買受人為李筱莉及被上訴人（見原審卷一第257至271頁），主張係李筱莉及被上訴人共同合資向原地主購買系爭土地云云，惟此係為辦理系爭土地所有權移轉登記所書立之所謂「公契」，亦與李筱莉所稱前述之縮短給付乙情相符，不足為被上訴人有利之證明。綜上以觀，李筱莉辯稱傅景權係代理其與前地主簽訂系爭買賣契約，其再將其中應有部分2/5出賣予被上訴人，為縮短給付，請求原地主直接將該應有部分2/5逕行登記予被上訴人乙情，洵堪採信。

②按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條亦定有明文。查李筱莉購得系爭土地後，將其中應有部分2/5以買賣為登記原因出賣予被上訴人，並於97年12月3日指示原地主與被上訴人簽立前開物權移轉契約，將該應有部分2/5登記予被上訴人，此有桃園市桃園地政事務所異動索引可稽（見原審卷一第168、174、180、186、192、198、204、210、216頁），是依照前揭規定，被上訴人業於97年12月3日取得系爭土地應有部分2/5之所有權。

㈡被上訴人於取得系爭土地應有部分2/5後所簽訂之系爭協議，係共同投資與借名登記混合契約或買賣契約性質？

①按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在（最高法院97年度台上字第216號判決要旨參照）。又民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號、94年度台上字第1029號及87年度台上字第1596號判決要旨參照）。故合夥之成立，當事人間須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第1662號判決要旨參照）。再按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。

②本件被上訴人主張系爭協議是雙方為辦理貸款繳納系爭土地買賣價金，使產權單純化，所成立之共同出資及借名登記之混合契約，並無經營共同事業，亦無須進行清算等語；李筱莉則辯稱被上訴人因無法申辦銀行貸款繳納價金尾款9,166,932元，被上訴人乃將系爭土地應有部分2/5於97年12月9日移轉登記予李筱莉，由其向銀行貸款，被上訴人清償應分擔之貸款本息後，始得請求其移轉買賣標的物即系爭土地應有部分2/5，系爭協議雖以「共同合夥投資協議書」名之，但其性質僅為雙方間就系爭土地應有部分2/5所有權買賣契約之表徵等語。

③查系爭協議以「共同合夥投資協議書」名之，但雙方均否認係合夥契約性質，且系爭協議主要內容約定：被上訴人與李筱莉就系爭土地雙方各佔股份之比例為3/5；2/5，且為求產權單純化，雙方同意將系爭土地所有權登記予李筱莉，並以李筱莉為銀行借款人，被上訴人為連帶保證人，向臺灣企銀竹東分行共同融資4,000萬元，清償原地主之合作金庫美村分行貸款2,291萬7,330元，尚有餘額1,708萬2,670元未撥用。雙方按投資比例，共同負擔債務及銀行借款利息，被上訴人支付投資2/5比例的自有資金為4,097,000元及589,132元，均已兌現等語（見原審卷一第5、6頁），並為兩造所不爭執，已如前述，系爭協議書內容僅約定雙方所購買系爭土地所需銀行貸款部分之資金如何取得，及為貸款將產權單純化，及雙方權利義務分配之比例，並未約定用以經營何項共同事業，及如何分享或分擔該事業所生之損益，與合夥之規定不符，足認系爭協議並非民法所稱之合夥契約。又雙方約定就系爭土地雙方各有3/5、2/5股份，即將系爭土地移轉予李筱莉名下，雙方就系爭土地按3/ 5、2/5比例享有權利，且系爭協議約定以實質上兩造共有之系爭土地，以李筱莉為銀行借款人，被上訴人為連帶保證人，向臺灣企銀竹東分行共同融資4,000萬元，以清償李筱莉應給付原地主之買賣價金2,291萬7,330元，其中包含被上訴人應給付李筱莉買賣尾款9,166,932元（13,853,064－4,097,000－589,132＝9,166,932），並按比例分擔貸款本息，已如前述，以及被上訴人主張雙方共同投資系爭土地之目的係待系爭土地升值後再出售或是將來開發系爭土地（見本院卷第170頁），李筱莉亦稱於系爭協議經合法終止時，則系爭土地出售廣告費用及系爭土地出售變現為應行清算之事項（見本院卷第359頁），顯見系爭協議具有雙方共同出售以賺取差價之共同投資之性質，則揆諸前揭最高法院判決意旨，應僅屬合資或共同出資之無名契約。再者，被上訴人因已在臺灣企銀竹北分行有貸款，無法再以其名義向臺灣企銀竹東分行辦理系爭貸款，始會將系爭土地應有部分2/5移轉至李筱莉名下乙情，有證人吳師源於原審具結證稱：伊是臺灣企銀竹東分行經理，知悉系爭貸款乙事，當初是被上訴人與伊接洽申辦貸款，臺灣企銀有內規，任何一個借款人只能與一家臺灣企銀分行有授信的行為，分行借款。因被上訴人在竹北分行已有貸款，就不宜在竹東分行當借款人。一開始是被上訴人說要當借款人，因會有歸戶的問題，所以才用李筱莉當借款人，被上訴人做連帶保證人，伊對李筱莉還沒有瞭解，李筱莉償還能力不夠，被上訴人財力、實力比較雄厚，伊比較相信被上訴人，如果被上訴人不做連帶保證人，這個案子可能伊就不承做。系爭土地被上訴人有2/5持分，李筱莉有3/5持分，通常一般會作成一筆，找一人當借款人、另一人當連帶保證人。持分人相互同意以其持分做物上保證，銀行雖有這樣的放貸，但很少等語（見原審卷二第155頁反面至159頁），及證人鍾仁宗於原審具結證稱：系爭貸款係伊經辦，借款契約即是該契約後面所載97年12月4日當天所簽署，雖一開始是被上訴人跟伊接觸的，但因他在竹北分行有借款，不能在竹東借款，所以才改由李筱莉借款，被上訴人當連帶保證人。原則上竹東分行是因被上訴人關係才會做這個案子等語（見原審卷二第159頁反面至161頁），復有證人吳師源所提與渠證述相符之臺灣企銀內規可參（見原審卷二第238、239頁），堪信為真實。堪認是因被上訴人無法以其名義向臺灣企銀竹東分行貸款，系爭協議第3條方約定，雙方為向臺灣企銀竹東分行共同融資4,000萬元，而求產權單純化，同意將系爭土地全部移轉登記為李筱莉所有，亦即雙方並無將被上訴人所有應有部分2/5移轉予李筱莉單獨所有之意思，是系爭協議第1條即開宗明義載明被上訴人對系爭土地仍有2/5股份，僅是為求產權單純化，而得以共同融資繳納買賣價金，被上訴人方於97年12月9日將應有部分2/5再移轉登記予李筱莉（見原審卷一第168、174、180、186、192、198、204、210、216頁），可見被上訴人主張就其於97年12月9日將應有部分2/5再移轉登記予李筱莉，雙方間成立借名登記之法律關係，洵堪採信。從而，被上訴人主張其與李筱莉業已各自取得系爭土地所有權應有部分2/5、3/5，復因融資因素再將其出資購買之應有部分2/5借名登記於李筱莉名下，成為雙方共同出資之財產，各有2/5、3/5股份，系爭協議為共同出資及借名登記之混合契約乙節，應屬有據。

④李筱莉雖辯稱系爭協議係屬買賣契約之性質，惟將兩造當時往來之數份存證信函，整理如下：

⑴李筱莉於98年12月26日寄給被上訴人之新竹武昌街郵局第2173號存證信函稱：「台端曾與本人(指李筱莉)於民國98年元月20日共同合夥投資南投縣魚池鄉明潭段之土地，台端佔五分之二之比例（面積495.068㎡）……」、「……依台端應負擔債務之比例台端應負責清償之本金為9,166,992元…加利息共為…」、「請台端於98年12月31日前將9,369,482元」悉數匯款至台灣中小企銀竹東分行之『透支息帳戶』內。逾期即屬違反共同投資協議書第四條之規定，視同台端放棄此共同投資土地之權利…」（見本院卷第185、186頁）。被上訴人則於98年12月30日以新竹英明街郵局第1456號存證信函回覆（見本院卷第187頁）。

⑵李筱莉於99年1月8日再以竹北六家郵局第15號存證信函回覆被上訴人稱：「本人曾於98年12月26日以新竹武昌街郵局第2173號存證信函通知台端依投資南投縣魚池鄉明潭段土地之比例，於98年12月31日前償還台灣中小企銀竹東分行之欠款共計新臺幣9,369,482元……」（見本院卷第188、189頁）。被上訴人則於99年1月14日以新竹武昌街郵局第48號存證信函回覆（見本院卷第190頁）。

⑶李筱莉於99年1月9日再以竹北六家郵局第32號存證信函回覆被上訴人稱：「……因斯時台端表明亦有投資意願，本人遂允諾讓台端佔投資金額之五分之二比例，……台端僅係隱名合夥人……然前開土地台端既然確有出資新台幣468萬6132元，本人…將會分割如上開金額比例之土地與台端…」（見本院卷第191、192頁）。

⑷李筱莉於99年1月27日再以新竹樹林頭郵局第4號存證信函通知被上訴人，內容係以：「…存證信函告知台端依投資…比例，台端須於98年12月31日前償還上開銀行欠款共計新臺幣9,369,482元…顯見台端並無投資之意願…本人仍會本諸誠信，願按台端實際出資之新台幣468萬6132元，分割如上開金額比例之土地與台端，詎料台端仍不予回應…本人爰正式發函通知台端解除貴我雙方於98年元月20日所簽訂之「共同合夥投資協議書」，並請台端於函到七日內…取回…逾期本人即依法至法院辦理提存…」（見本院卷第193、194頁）。據上可知，李筱莉在本件訴訟前，所寄發給被上訴人之每一份存證信函，均承認系爭協議係雙方共同投資契約，被上訴人投資系爭土地之股份或比例為2/5，未曾提及「雙方有買賣關係」。安得信公司雖辯稱前開李筱莉所寄發之存證信函，皆係被上訴人之訴訟代理人廖克明律師當時擔任李筱莉之顧問律師時，以李筱莉之名義所撰擬云云，然為廖克明律師所否認，安得信公司既未舉證以實其說，自難採信。且系爭協議已明確記載，雙方共同投資系爭土地，並約定兩造所佔之股份各為2/5、3/5，並言明按投資比例共同負擔債務及銀行借款利息，依其契約文字，並無詞句模糊、文意模稜兩可之情形。況且李筱莉為仲介從業人員，對於系爭協議之詞句用語及箇中之利害關係難諉為不知，其既簽名於系爭協議上，自當具有與被上訴人共同投資系爭土地之合意，是李筱莉辯稱系爭協議為被上訴人向其購買系爭土地應有部分2/5之買賣表徵，實乏所據。

⑤李筱莉又辯稱系爭土地歷年來均由其繳交全部土地稅、由其獨自以系爭土地全部設定抵押向板信商銀借款、由其自行簽訂系爭信託契約而移轉登記予安得信公司，並在102年間自行刊登廣告銷售系爭土地，系爭土地之權狀正本自始至終均由其保管，被上訴人何來「自己管理、使用、處分」系爭土地應有部分2/5，與借名登記契約不符等情，並提出98年地價稅繳款書（見原審卷二第31頁）、系爭土地之異動索引（見原審卷一第166至218頁）、系爭信託契約書及照片（見原審卷一第80、81、31頁）為憑，然除繳納地價稅及持有權狀正本外，均係在被上訴人98年12月30日終止系爭協議後所為（詳後所述），兩造就系爭土地當時尚有共同投資關係存在，並非單純借名登記關係，李筱莉仍可基於系爭協議，代為繳納地價稅及持有權狀正本，而因被上訴人無法以其名義向竹東分行貸款，故系爭協議第3條文義清楚載明，雙方為向臺灣企銀竹東分行共同融資4,000萬元，而求產權單純化，同意將系爭土地全部移轉登記為李筱莉所有，成為雙方共同投資之財產，系爭協議第1條亦載明被上訴人對系爭土地仍有2/5權利，亦即雙方並無將被上訴人所有應有部分2/5移轉予李筱莉所有之意思，詳如前述，由此足認雙方就被上訴人將所有應有部分2/5移轉予李筱莉，僅係借名登記之關係，李筱莉前揭所辯，亦不可取。

⑥綜上，堪認系爭協議係共同投資與借名登記混合契約，被上訴人嗣後因上訴人辯稱共同投資契約應類推適用合夥之規定，仍應進行結算或清算，又改稱系爭協議係屬借名登記與委任之混合契約云云，以及上訴人辯稱系爭協議係買賣契約性質，均無可取。

㈢被上訴人主張於98年12月30日終止借名登記契約，有無理由？系爭協議是否業經被上訴人於98年12月30日合法終止？

⒈按「借名登記」，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決要旨參照）。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549第1項定有明文，此自為借名契約所類推適用。次按，互約共同出資買賣財產，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院105年度台上字第214號判決要旨參照）。次按，合夥因左列事項之一而解散：合夥存續期限屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不能完成者，民法第692條亦定有明文。再按，混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係（最高法院77年度台上字第1286號民事裁判）。準此，系爭協議係共同投資與借名登記混合契約，則依其性質分別適用民法債編有關委任及類推適用合夥之相關規定。

⒉查因系爭貸款所簽立之系爭借款契約約定4,000萬元透支期間為97年12月10日到98年12月10日一年（見原審卷一第145頁），雙方於98年12月10日屆期後，因兩造有糾紛，不再續約，後來李筱莉經清償完畢，又98年12月10日後沒有續約，就不可以再動支借款等情，業據證人即臺灣企銀竹東分行的行員鄒顯輝於原審具結證述明確（見原審卷二第245、248頁），且李筱莉於99年1月15日將系爭貸款清償完畢，亦有李筱莉之臺灣企銀存簿可證（見原審卷二第236、237頁），則既然未再續約，可認兩造共同貸款之目的已達成，兩造應依系爭協議按比例計算並負擔應分擔之貸款本息，共同出資關係無再繼續之必要，再者，借名登記側重於借名者與出名者間之信任關係，雙方間於98年4月間因李筱莉未經被上訴人同意動用未撥用款已生爭執，雙方信任關係已不存在。因此，被上訴人主張其得依民法第549條第1項規定，終止系爭協議即共同投資與借名登記混合契約，自屬有據。是被上訴人於98年12月30日以新竹英明街郵局第1456號存證信函寄送李筱莉稱：「…來函所示本人依投資比例應分擔償還台灣中小企銀竹東分行之本金加利息金額新台幣9,369,482元，本人並無意見，本人定會遵守共同合夥投資協議，尚請寬心。…另關於本人與台端共同合夥投資坐落南投魚池鄉明潭段196……等九筆土地，本人所佔之五分之二持分產權，當時因向上開銀辦理融資，為求產權單純化，本人同意將本人產權持分暫委台端為登記名義人……本人即得終止委託登記關係，請台端將本人於上開土地之產權持分辦理移轉登記還予本人……」（見本院卷第187頁），以及於99年1月14日再以竹北六家郵局第15號存證信函寄送李筱莉稱：「本人於98年12月30日以新竹英明街郵局第1456號存證信函中，已明示終止本人與台端合夥所購南投縣魚池鄉明潭段土地之委託登記關係，請台端於99年元月4日本人將至銀行辦理貸款清償之同時，將本人應有權利範圍部分五分之二辦理移轉返還登記予本人……」（見本院卷第190頁），是被上訴人業於99年1月14日向李筱莉表示終止系爭土地應有部分2/5之借名登記關係，而被上訴人主張其所稱借名登記契約與系爭協議係同一個契約，終止借名登記契約即為終止系爭協議之意思等（見本院卷第170頁），且所謂混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之「單一契約」，兩者有不可分割之關係，堪認被上訴人主張其前開所為終止借名登記契約即為終止系爭協議之意思乙情，堪以採信，因此，系爭協議業於99年1月14日經被上訴人合法終止。另系爭協議之當事人僅被上訴人及李筱莉，被上訴人既終止系爭協議，僅剩李筱莉一人，彼此間共同投資之性質及目的即已不存在，且共同貸款之目的不復存在，揆諸前揭民法第692條規定，足認系爭協議於99年1月14日經被上訴人合法終止時，亦構成彼此間共同投資關係之解散事由，即彼此間共同投資關係亦於被上訴人99年1月14日終止契約時解散。

㈣被上訴人於系爭協議終止後，得否依系爭協議、民法第179條、第184條第1項前段或第767條規定，請求李筱莉將系爭土地應有部分2/5返還登記予被上訴人部分？李筱莉辯稱應先行清算程序，有無理由？

⒈按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第694條、第682條分別定有明文。是合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例意旨參照）。系爭協議，具有共同投資契約性質，與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。

⒉李筱莉辯稱縱使系爭協議係屬共同投資契約之性質，然共同出資契約仍應類推適用合夥相關規定，雙方因系爭協議尚有系爭貸款本息、系爭土地地價稅及系爭土地出售廣告費等，尚待雙方清算，於未經清算前，被上訴人仍不得請求返還系爭土地應有部分2/5等語，被上訴人則主張系爭協議僅單純由其將系爭土地應有部分2/5借名登記在李筱莉名下，共同按比例繳納貸款，除貸款本息及98年地價稅外，雙方無何權利義務需經清算等語。經查，系爭協議除約定將雙方共同投資之系爭土地借名登記在李筱莉名下，還有雙方待系爭土地升值後再出售或將來開發系爭土地之共同投資關係存在，且系爭協議終止後，尚有系爭貸款本息數額及被上訴人遲延給付之遲延利息金額、系爭土地地價稅、系爭土地管理費用、李筱莉擅自以共同投資之財產設定抵押權並為系爭信託行為，對共同投資財產所應負之損害賠償（包括回復原狀）債務等雙方間之權利義務，需經清算程序後，雙方間因共同投資財產行為所生之權利義務始得以完全終結，被上訴人亦是為共同貸款及投資之目的，而將所有之系爭土地應有部分2/5移轉登記在李筱莉名下，而成為雙方共同投資之財產，就此而言，實有類推適用前揭民法合夥關於清算規定，以釐清雙方間權利義務之必要，故揆諸前揭規定，雙方應先清償對共同投資財產所負之債務，進行清算程序後，始得請求投資財產之返還。因此，雙方既尚未經清算程序，被上訴人於系爭協議終止後，即依系爭協議、民法第179條、第184條第1項前段、第767條規定，請求李筱莉將系爭土地應有部分2/5返還登記予被上訴人，即無理由。

㈤李筱莉以二次定期催告被上訴人繳納貸款本息後，被上訴人逾期仍未繳納貸款本息為由，於99年1月27日解除系爭協議，有無理由？

⒈按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，為民法第254條所明定。

⒉查依系爭協議，被上訴人固應於雙方按投資比例，共同負擔債務及銀行利息等情，有系爭協議書、系爭借款契約存卷可憑（本院卷一第5頁、第143至152頁），且為兩造所不爭執，自堪認定。又被上訴人除於98年2月9日、2月23日、3月23日分別匯入或存入38,647元、25,461元、25,416元至李筱莉臺灣企銀竹東分行之活期存款（即系爭借款之撥款帳戶）以繳納系爭借款之利息外，並未再存入任何款項至李筱莉上開帳戶以繳納系爭借款之利息等節，有上開帳戶交易明細表在卷可證（見原審卷一第138頁至142頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），堪信為真實。再者，李筱莉固分別於98年12月26日、99年1月8日以新竹武昌街郵局第2173號存證信函及竹北六家郵局第15號存證信函催告被上訴人給付上開銀行貸款本利等共計936萬9,482元（見本院卷第185、186、188、189頁），惟證人鄒顯輝於原審具結證稱：伊是臺灣企銀竹東分行的行員，從86年9月任職到現在，系爭貸款的還款部分有印象是因當時屬於一年期短期貸款額度。一年期到期後，一般客戶不是還款就是續約，這個案子快到期，通常在二個月前都會指派同事協助客戶還款或續約。當時伊先跟李筱莉聯絡，李筱莉說可能會續約。過一段時間一年期快到時，伊再跟李筱莉確認是否續約，李筱莉表示要跟被上訴人商量。伊打電話給被上訴人，被上訴人說他與李筱莉有點糾紛，可能會把案子還掉，不會續約，也不會作保。後來還款方式，一般這是屬於額度式，就是透支型，只要把透支轉正，就可以跟銀行申請清償證明。清償證明拿到後就可以辦理銀行抵押塗銷。伊有跟李筱莉或被上訴人約好幾次來償還此銀行帳戶上透支的金額，後來敲定約99年1月左右，雙方前來時，被上訴人說要把他的款項協同李筱莉部分款項按比例一起還掉，還款當天除雙方還有一位代書在場。被上訴人要求把款項還掉後把產權還給他，當下李筱莉好像沒有同意這樣，當天就沒有還款。後來好像是李筱莉自己來還款，雙方好像有一個開發計劃書，這是銀行內部資料，當時辦貸款時，銀行會要求說明資金用途、做什麼事情等語（見原審卷二第245至248頁），足認被上訴人收到前開存證信函後，即聯絡李筱莉一同前往臺灣企銀竹東分行償還系爭貸款，因李筱莉不同意將系爭土地應有部分2/5返還被上訴人，因此作罷。且系爭協議業經被上訴人於99年1月14日合法終止，詳如前述，故李筱莉於99年1月27日始發函予被上訴人解除系爭協議書，縱使被上訴人於之前有債務不履行之情事，無論李筱莉有無解除系爭協議，均無礙前述其對被上訴人之債務不履行請求權，何況李筱莉業於99年1月15日將系爭貸款全部清償完畢，系爭協議目的已達，僅待最終之清算。是據上所陳，堪認李筱莉以二次定期催告被上訴人繳納貸款本息後，被上訴人逾期仍未繳納貸款本息為由，於99年1月27日解除系爭協議，並無必要，堪認其解除系爭契約，即屬無理由。

㈥被上訴人主張依系爭協議書、民法第184條第1項前段、第767條及第179條規定，其對李筱莉有系爭土地應有部分2/5移轉登記債權存在，因系爭信託行為，致其前開債權無法實現，先位代位李筱莉依信託法第63條第1項規定終止信託關係，備位依信託法第6條規定撤銷系爭信託債權行為及信託登記，並依信託法第65條及民法第184條第1項前段規定，代位請求安得信公司移轉系爭房地應有部分2/5或請求上訴人塗銷信託登記，有無理由？按「信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信託。」、「信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：享有全部信託利益之受益人。委託人或其繼承人。」、「信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。」，信託法第63條第1項、第65條、第6條第1項分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。準此，被上訴人代位李筱莉行使信託法第63條第1項之終止權，或依信託法第6條第1項行使撤銷權之前提條件，為被上訴人是李筱莉之債權人，且系爭信託行為有害於被上訴人對李筱莉之債權。而被上訴人主張依系爭協議書、民法第184條第1項前段、第767條及第179條規定，其對李筱莉有系爭土地應有部分2/5移轉登記債權存在，因系爭信託行為，致其前開債權無法實現等語（見本院卷第69頁反面，原審卷二第181頁），惟被上訴人應先請求李筱莉與其進行系爭協議終止後之共同投資之清算行為後，始得請求剩餘之出資財產之返還，其現對李筱莉尚無依系爭協議書、民法第184條第1項前段、第767條及第179條規定，對李筱莉有請求系爭土地應有部分2/5移轉登記債權之現實存在，詳如前述。因此，被上訴人對李筱莉既尚無前開債權存在，即無依民法第242條代位李筱莉行使信託法第63條第1項之終止權，或依信託法第6條第1項行使撤銷權之餘地。從而，被上訴人主張先位代位李筱莉依信託法第63條第1項規定終止信託關係，備位依信託法第6條規定撤銷系爭信託行為及信託登記，並依信託法第65條及民法第184條規定，代位請求安得信公司移轉系爭房地應有部分2/5部分或請求上訴人塗銷信託登記，均屬無據，不應准許。

五、綜上所述，被上訴人先位依民法第242條、信託法第63條第1項、第65條規定、系爭協議、民法第184條第1項前段、第179條及第767條規定，先位聲明：安得信公司應將系爭土地，移轉登記為李筱莉所有；李筱莉應將系爭土地應有部分2/5移轉登記予被上訴人；備位依民法第242條、第184條第1項前段、第179條及第767條、系爭協議及信託法第6條第1項規定，請求系爭信託之債權行為及信託移轉之物權行為，均應予撤銷；安得信公司、李筱莉應將系爭土地，經埔里地政事務所收件原因發生日期為104年6月15日、登記日期為104年6月23日之信託登記塗銷，回復登記為李筱莉所有；李筱莉應將系爭土地應有部分2/5移轉登記予被上訴人，均無理由，不應准許。原審依被上訴人先位聲明，判命安得信公司應將系爭土地，移轉登記予李筱莉，及李筱莉應將系爭土地所有權應有部分2/5移轉登記予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第十七庭