臺灣高等法院107年度上字第29號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 107年度上字第29號

上訴人

林金匙

訴訟代理人

許培寬律師

被上訴人

王宜盛

訴訟代理人

林翰榕律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年10月26日臺灣新北地方法院106年度訴字第1809號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於108年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。本件上訴人在原審請求撤銷原法院106年度司執字第43956號清償票款執行事件關於上訴人之執行程序，嗣於本院追加請求如後開貳、聲明㈢至㈤所示，被上訴人同意追加（見本院卷第174頁、第465頁），應予准許。合先敘明。

貳、實體方面上訴人主張：被上訴人以伊積欠其新臺幣（下同）600萬元（下稱系爭借款），向原法院聲請就伊所有新北市○○區○○路000巷0弄0號5樓房地（新北市○○區○○段000地號、2047建號，下稱Ａ房地）及同區○○路00號12樓房地（同段899、904-1、904、901-1、900、898、901地號、2746建號，下稱Ｂ房地）裁定准許拍賣抵押物，案號為原法院106年度司拍字第93號民事裁定，另以伊與訴外人周明青所共同簽發之新臺幣（下同）600萬元本票（下稱系爭本票）聲請106年度司票字第550號本票裁定，就伊與周明青之財產聲請強制執行，執行案號為原法院106年度司執字第43956號清償票款強制執行事件。周明青與徐廣成口頭約定以Ａ、Ｂ房地每間各設定抵押權契約擔保金額為300萬元，並無約定違約金，伊接獲拍賣抵押物裁定，方知兩間房屋各設定最高限額500萬元之抵押權，及依徐廣成變造借據手寫違約金每日千分之2等內容。Ａ、Ｂ房地2份抵押權設定契約書（下稱系爭2份抵押權設定契約書）中違約金欄之記載經變造之證據，為原法院106年司執字第53316號拍賣抵押物卷內所附被上訴人所提借據原本黑色筆文字內容部分之手寫變造。系爭借款約定高額利息，且有Ａ、Ｂ房地各設定抵押權擔保，並簽發本票金額600萬元作為擔保，周明青不可能再與徐廣成約定違約金。系爭借款從借款600萬元扣除月息4分半之3個月利息共計81萬元，無約定清償期，而是依周明青之資力狀況陸續清償。伊積欠被上訴人之借款本金為479萬元，抵押權設定契約並無約定違約金，亦無利息，故原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行事件僅能就本金479萬元為執行清償，而原法院106年度司執字第43956號清償票款執行事件為票據關係，系爭本票面額600萬元係擔保借款本金600萬元，已清償121萬元，剩餘未清償本金479萬元，本票金額亦僅剩479萬元。原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行事件僅能就剩餘未清償本金479萬元為執行清償（不含違約金、利息），原法院106年度司執字第43956號清償票款執行事件剩餘未清償本票金額479萬元，因此兩案中最高執行清償金額不得超過479萬元，對於伊超過479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。聲明：原法院106年度司執字第43956號清償票款執行程序，對於伊超過479萬元部分之強制執行應予撤銷（上訴人超過上開請求部分，原審為其敗訴之判決，上訴人未聲明不服，不在本件審理範圍）。並追加聲明：㈠原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行程序，對於伊超過479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。㈡原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行案件併入臺灣新北地方法院106年度司執字第43956號清償票款執行案件合併執行，對於伊之合併強制執行程序，於超過借款債權本金479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。

㈢原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物之Ａ、Ｂ房地2件抵押權設定契約書各擔保債權總金額拍賣執行程序不得超過300萬元，各超過300萬元部分之拍賣執行程序應予撤銷。

被上訴人抗辯：周明青說其配偶即上訴人要用錢，有不動產可以抵押。伊因忙碌，委託訴外人徐廣成辦理借款予上訴人。本件消費借貸之貸與人為伊，借用人為上訴人，兩造間存有消費借貸契約，兩造於104年11月24日簽訂借據亦載明「本人林金匙茲向王宜盛先生借款新臺幣陸佰萬元...」（下稱系爭借據）。上訴人於104年11月24日親簽系爭借據，並與周明青共同簽發600萬元本票交予伊。本件消費借貸為600萬元，且已將借款交付，並由上訴人受領，系爭借據載明（附註）交付方式為匯款3筆計370萬元及給付現金230萬元，違約金每日仟分之2，歸還日期105年2月24日，其記載連貫，上訴人之簽名係緊接於附註欄之下方。104年11月20日設定抵押權資料齊全時，先匯款370萬元，於104年11月24日設定抵押權完畢，再付現金230萬元，並未預扣利息81萬元。上訴人陸續清償121萬元，以充抵本金計，上訴人尚欠借款本金479萬元，違約金自105年2月25日起至108年2月22日止788天以年息20%計，為294萬9,124元。

原審判決為上訴人敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡項部分廢棄。㈡原法院106年度司執字第43956號清償票款執行程序，對於上訴人超過479萬元部分之強制執行應予撤銷（上訴人超過上開請求部分，原審為其敗訴之判決，上訴人未聲明不服，不在本件審理範圍）。㈢（追加）原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行程序，對於上訴人超過479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。㈣（追加）原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行案件併入原法院106年度司執字第43956號清償票款執行案件合併執行，對於上訴人之合併強制執行程序，於超過借款債權本金479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。㈤（追加）原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物之Ａ、Ｂ房地2件抵押權設定契約書各擔保債權總金額拍賣執行程序不得超過300萬元，各超過300萬元部分之拍賣執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

兩造不爭執事項

㈠上訴人之配偶周明青出面向徐廣成洽談借款600萬元。系爭借據上之「林金匙」為上訴人所簽。上訴人已清償被上訴人借款本金121萬元，尚欠借款本金金額為479萬元。

㈡上訴人以其所有之Ａ、Ｂ房地，擔保上訴人及周明青對被上訴人所負債務，於104年11月20日向新北市中和地政事務所申請最高限額抵押權設定登記，於104年11月24日登記完畢（抵押權設定契約書影本見原審卷第81至85頁）。

㈢上訴人及周明青共同簽發發票日104年11月24日、面額600萬元、到期日未載之本票1紙予被上訴人收受（本票影本見原審卷第87頁）。

㈣被上訴人以其持有上訴人與周明青所共同簽發之600萬元本票，向法院聲請對本票准許強制執行之裁定（原法院106年3月19日106年度司票字第550號本票裁定），於106年4月24日聲請對上訴人與周明青之財產強制執行（原法院106年度司執字第43956號清償票款執行事件）。

㈤被上訴人以上訴人對其負債600萬元，向法院聲請就上訴人所有Ａ、Ｂ房地裁定准許拍賣抵押物（原法院106年4月14日106年度司拍字第93號民事裁定見原審卷第17至21頁），於106年5月17日聲請對上訴人所有之不動產聲請強制執行（原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行事件）。

本件爭點

㈠上訴人主張被上訴人預扣利息81萬元，是否可採？

㈡上訴人主張系爭借款無違約金之約定，是否可採？

㈢上訴人主張已清償借款121萬元，請求撤銷原法院106年度司執字第43956號清償票款執行執序對於上訴人超過479萬元部分之執行程序，有無理由？

㈣上訴人主張系爭抵押權設定契約書未約定違約金每日千分之2，故原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行程序不得計算違約金每日千分之2，請求撤銷原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物超過479萬元部分之強制執行程序，是否可採？

㈤上訴人主張系爭2份抵押權設定契約書之擔保債權金額各為300萬元，請求撤銷超過300萬元之拍賣抵押物執行程序，有無理由？

本院之判斷

㈠兩造間就借款600萬元有借貸之合意，被上訴人並已交付借款600萬元，並未預扣利息81萬元。

1.上訴人主張：106年11月24日在中和地政事務所徐廣成拿給周明青現金149萬元，另外現金81萬元為預扣利息。被上訴人抗辯：106年11月24日在中和地政事務所徐廣成交付周明青現金230萬元，

2.民法第103條第1項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」第2項規定：「前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」，又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年度台上字第1504號、91年度台上字第2477號判決參照）。證人徐廣成證稱：被上訴人授權伊將借款的事情包含抵押、借據這些文件辦好，被上訴人的借款要有保障（見本院卷第329頁），徐廣成代理被上訴人出借款項，並交付借款，則徐廣成代理被上訴人與上訴人成立之借貸契約，直接對被上訴人發生效力。系爭借據記載：「本人林金匙茲向王宜盛先生借款新臺幣陸佰萬元...」（見原審卷第77頁，本院卷第265頁），上訴人承認系爭借據的簽名是其所簽（筆錄見原審卷第95頁），則系爭借貸之貸與人為被上訴人，借用人為上訴人。

3.按消費借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借據交貸與人收執，如依該借據表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就要物性之具備已盡舉證責任。經查：系爭借據記載：「本人林金匙茲向王宜盛先生借款新臺幣陸佰萬元正，恐口無憑，特立此據。附註：1.款項為匯款三筆叁佰柒拾萬元正及現金新臺幣貳佰叁拾萬元正。2.簽立本票壹張以供擔保。3.權狀暫放王宜盛先生身上。4.違約金每日仟分之二。5.歸還日期於民國105年2月24日 立據人即借款人：林金匙... 中華民國104年11月24日」（見原審卷第77頁），自借據本文及附註1之文義，可推知被上訴人以匯款370萬元及現金230萬元交付借款。又證人徐廣成於108年4月10日在本院證稱：周明青說其配偶即上訴人要借600萬元，伊說要借錢就要有東西可以抵押，到可以至地政送件的程度時，伊才要匯款，周明青說上訴人有2棟房子可以抵押，...於104年11月20日送件至地政事務所，地政事務所設定需要3、4天的時間，因設定資料已齊全，伊就先匯370萬元至上訴人帳戶，尾款230萬元要等地政事務所設定完畢後才要交付給上訴人，待104年11月24日設定完畢上訴人、周明青、陳國鈞約在中和地政事務所碰面，...上訴人在借據上簽名，上訴人及周明青在本票上簽名...伊並交付上訴人現金230萬元...（見本院卷第326至329頁）。證人徐廣成於106年7月20日、同年8月17日在原審證稱：伊於104年11月20日、104年11月23日自員工即訴外人黃繶宬、饒建民之帳戶各匯款100萬元、70萬元、200萬元至上訴人帳戶，其餘230萬元現金則係伊於104年11月24日親自交付予上訴人，上訴人當日親簽借據，並與周明青共同簽發600萬元本票，借據上註明借款金額600萬元，被上訴人以匯款及交付現金之方式共付款600萬元予伊，被上訴人是在104年11月23日透過訴外人黃振峰中信銀的帳戶匯款370萬元到伊的帳戶，104年11月24日也是一樣透過黃振峰中信銀帳戶匯款194萬元到伊帳戶，伊提領180萬元，其他不足部分是伊到三重去向被上訴人拿現金等語（見原審卷第93至96頁、第121頁）；證人黃振峰於106年9月22日在原審證稱：因為被上訴人賣伊珠寶500萬元，又向伊借款，被上訴人叫伊匯款370萬元、194萬元給徐廣成等語（見原審卷第170至171頁）；證人陳國鈞於106年8月17日在原審證稱：伊陪同徐廣成去中和地政事務所，有親眼看到徐廣成把230萬元交給悠克的董娘就是上訴人（見原審卷第122至123頁）；而104年11月20日中時電子報記載：「悠克國際（6131）近日股價連續出現跳空跌停，昨日驚傳悠克國際董事長周明青出現退票，稍晚悠克輸入公開資訊觀測站表明『退票為負責人個人行為，與公司營運無關』...經查退票共計2張，金額合計700萬元...」（網路資料見原審卷第201頁）。可知上訴人由周明青出面向徐廣成接洽借款600萬元，並以上訴人所有之Ａ、Ｂ房地為被上訴人設定抵押權，於104年11月20日及同年月23日上訴人收受匯款計370萬元，於同年月24日地政事務所設定抵押權完成時，上訴人簽立系爭借據，上訴人及周明青簽立本票時，收受現金230萬元，共計600萬元，並未預扣利息81萬元。上訴人在原審先主張僅收受借款100萬元，待被上訴人提出匯款單據後，方承認收受匯款370萬元，然否認徐廣成有交付230萬元，經證人陳國鈞、徐廣成證述後，又改主張預扣利息81萬元，上訴人抗辯於106年11月24日僅收受現金149萬元，另81萬元為預扣利息云云，不足採信。

4.至上訴人之配偶周明青於106年9月22日在原審證稱：伊當初有需要這600萬元，就跟徐代書說幫伊調，他就叫伊簽寫，簽本票當天沒有交給伊230萬元，設定完之後也沒有交給伊230萬元，也沒有交給上訴人，伊一直在等他的錢，但後來一直沒給，當天借據寫的就是他要借伊600萬元，上半段伊看過，裡面附註的內容因為空白沒有看過，也沒有看到「附註」2個字，立據人已經寫好在那邊，所以上訴人才簽名在那，...上訴人在借據簽名時沒有違約金、清償期之記載，沒有約定利息，沒有利息何來違約金...（周明青筆錄見原審卷第161至164頁）。周明青於108年4月10日在本院證稱：伊和徐廣成談借款600萬元，有講到利息大約月息4分半，...利息是在104年11月24日徐廣成拿現金給伊149萬元時，伊才知道230萬元要扣掉81萬元利息，清償期也沒有約定，只有說若沒有還款的話就是利息要照算（周明青筆錄見本院卷第332至334頁），關於有無利息之約定，原審及本院前後所述不符，系爭借據亦無利息之記載，則周明青關於預扣利息81萬元之證述，並不足採。況周明青證稱系爭借款並無利息，復主張被上訴人預扣利息81萬元，顯有矛盾。

5.綜上，兩造間就借款600萬元有借貸之合意，被上訴人已交付借款600萬元予上訴人收受，並未預扣利息81萬元。

㈡系爭借款即借據有違約金之約定，並無變造系爭借據情事。

1.上訴人主張：系爭借款契約無違約金之約定，是徐廣成變造借據手寫違約金每日千分之2等內容。

2.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。私文書之上半部分內容及簽名印文均為真正，位於上半部分內容及簽名之間之下半部分內容亦為真正，係屬常態，該下半部分內容係變造，則為變態，倘當事人主張該下半部分內容係偽造，自應就此變態事實負舉證之責任。查上訴人自認104年11月24日之借據係其親自簽名（見原審卷第95頁），則上訴人就其主張系爭借據之下半部分包含「違約金每日仟分之二」係變造之變態事實，自應負舉證之責任。

3.證人徐廣成於108年4月10日在本院證稱：周明青說其配偶即上訴人要借600萬元，伊說要借錢就要有東西可以抵押，...周明青說上訴人有2棟房子可以抵押，...由周明青拿他自己及上訴人的印章給伊蓋印，伊蓋完後馬上還周明青，伊有把寫好的抵押權設定契約書給周明青看，於104年11月20日送件至地政事務所，地政事務所設定需要3、4天的時間，因設定資料已齊全，伊就先匯370萬元至上訴人帳戶，尾款230萬元要等地政事務所設定完畢後才要交付給上訴人，待104年11月24日設定完畢上訴人、周明青、陳國鈞約在中和地政事務所碰面，伊問上訴人如果3個月沒有還款怎麼辦，上訴人說可以罰違約金，當場約定違約金千分之2，伊就在借據上書立違約金千分之2，上訴人在借據上簽名，上訴人及周明青在本票上簽名之後，上訴人及周明青拿印章出來給伊在借據及本票上蓋章，伊蓋完後馬上還給上訴人及周明青，伊並交付上訴人現金230萬元，借據的附註3.4.5.是為筆斷水，而改換黑色的筆等語（徐廣成筆錄見本院卷第326至329頁）。系爭借據第1、2行記載：「本人林金匙茲向王宜盛先生借款新台幣陸佰萬元正，恐口無憑，特立此據。」，第3行至4行記載：「附註：1.款項為匯款三筆參佰柒拾萬元及現金貳佰參拾萬元。」，第5行記載：「2.簽立本票壹張以供擔保。」，第6行記載：「3.權狀暫放王宜盛先生身上。」，第7行記載：「4.違約金每日仟分之二。」，第8行記載：「5.歸還日期於民國105年2月24日」，第9行以下為：「立據人即借款人：林金匙（簽名） Z000000000 地址：新北市○○區○○路00號12樓 中華民國104年11月24日」（見原審卷第77頁，本院卷第265頁），其記載為連貫，上訴人之簽名係緊接於附註欄之下方。徐廣成因筆斷水而將借據附註3.4.5.改換黑色筆書寫，應屬可信。周明青證述（詳如下述）系爭借款契約無違約金及清償期之約定，並不足採。應認系爭借款契約有違約金及清償期之約定。

4.至周明青於106年9月22日在原審證稱：借據上半段伊看過，裡面附註的內容因為空白沒有看過，也沒有看到「附註」2個字，立據人已經寫好在那邊，所以上訴人才簽名在那，他有說要借600萬元給我們，所以就照著簽，上訴人在借據簽名時沒有違約金、清償期之記載，沒有約定利息，沒有約定利息就沒有違約金，徐廣成當場沒有影印借據交付，是後來一直要，過了很久才傳真影本給我們，可能有好幾個月才傳，傳真過來就有寫附註以下的內容，在3筆匯款當天，印章及權狀就交給徐廣成，上訴人簽借據當天徐廣成把上訴人的印章帶去現場，蓋完了之後也沒有還我們，帶印章去現場就是為了讓伊配偶即上訴人蓋借據及本票，徐廣成蓋好之後叫上訴人簽名，上訴人簽本票時印章已經蓋好了（周明青筆錄見原審卷第161至164頁）。周明青在原審證稱系爭借款並未約定還款期限、利息、違約金乙節，惟高額借款600萬元卻未約定還款期限、利息、違約金，自有違常情，已令人懷疑其證言之真實性，又周明青證稱其未見到借據上有附註等語，惟系爭借據之記載為連貫，業如上3.所述，上訴人之簽名係緊接於附註欄之下方，倘如證人周明青所證述，借據第1、2行為真實，之後未見附註，則上訴人之簽名應會在第3行之後，不應中間空白6行，至第9行才簽名，並不合常理，是周明青在原審之證詞刻意迴避借據附註欄關於借款交付及違約金約定，其證言為不可採。周明青於108年4月10日在本院證稱：104年11月20日伊將伊及上訴人的印鑑章交徐廣成送件，徐廣成在104年12月中旬才將印章還給伊（筆錄見本院卷第335頁），為徐廣成所否認（筆錄見本院卷第339頁），周明青此部分所述不足採信。周明青復證稱：徐廣成沒有影印借據當場交付，是後來一直要，過了很久才傳真影本給我們，可能有好幾個月才傳，傳真過來就有寫附註以下的內容（周明青筆錄見原審卷第162至164頁），上訴人於106年10月6日在原審陳明：（104年11月24日）約經過1個多月周明青才拿傳真的借據給伊（上訴人筆錄見原審卷第189頁），則上訴人縱然未於104年11月24日拿到借據影本，其之後亦有拿到傳真之借據，上訴人自應看到傳真之借據上有附註欄關於借款600萬元分為匯款370萬元及現金230萬元，有違約金每日仟分之2，清償期為105年2月24日之記載，倘若上訴人未收到600萬元之款項，亦未約定還款日期及違約金，竟未立即提出異議，反而自借據所載清償期105年2月24日之次月開始清償，即105年3月4日匯款10萬元、105年3月24日匯款8萬元、105年4月8日支票給付15萬元、105年4月30日支票給付15萬元、105年5月25日支票給付18萬元、105年6月30日支票給付16萬元、105年8月16日匯款16萬元、105年9月19日匯款13萬元、105年12月26日匯款10萬元，共計清償121萬元，有匯款單及支票影本在卷可稽（見原審卷第33至47頁，本院卷第267頁），益見系爭借據有違約金之約定及記載。此外，上訴人未再舉證證明系爭借款無違約金之約定或借據有經變造之情事，其此部分所辯，並不足採。

5.綜上，系爭借款即借據有違約金之約定，並無變造系爭借據情事。

㈢系爭2份抵押權設定契約書分別擔保500萬元，並有違約金之記載，並無變造情事。

1.上訴人主張：兩造約定Ａ、Ｂ房地各設定抵押300萬元，又系爭抵押權設定契約書無違約金之約定，是徐廣成變造抵押權設定契約書。

2.Ａ、Ｂ房地系爭2份抵押權設定契約書之「(18)擔保權利總金額」欄均記載：「新台幣伍佰萬元正」，「(19)擔保債權種類及範圍」欄均記載：「為債務人對抵押權人之現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之票據、借款、墊款、保證，及其利息、遲延利息、違約金。」，「(24)違約金」欄均有刪除原記載之「每日千分之二」並緊接其後記載「依照各個債務契約所約定之違約金計算」（見原審卷第81至85頁），「訂立契約人」欄均為3人：「權利人即債權人」為被上訴人，「義務人即債務人」為上訴人，「債務人」為周明青，上訴人及周明青之「(30)債務額比例」欄均記載為「債務全部」（見原審卷第81至85頁）。證人徐廣成於108年4月10日在本院證稱：周明青說其配偶即上訴人要借600萬元，伊說要借錢就要有東西可以抵押，...周明青說上訴人有2棟房子可以抵押，周明青先將謄本給伊，伊先書寫抵押權設定契約書資料，其中違約金欄原本記載每日千分之2是伊心裡想千分之2，104年11月20日周明青把上訴人的權狀、印鑑證明、印鑑章帶齊，周明青問伊文件有沒有寫清楚，上訴人趕著用錢，怕還要補件，伊就跟周明青說違約金欄改為「依照各個債務所約定之違約金計算」，這樣地政事務所一定會過，在塗改之後，給周明青看過抵押權設定契約書後，由周明青拿他自己及上訴人的印章給伊蓋印，伊蓋完後馬上還周明青，伊有把寫好的抵押權設定契約書給周明青看，於104年11月20日送件至地政事務所，...（徐廣成筆錄見本院卷第326至329頁）。周明青於108年4月10日在本院證稱：上訴人有授權伊以A、B房地設定抵押用以借款，授權範圍為洽談借款及將不動產授權伊交付徐廣成辦理設定抵押（見本院卷第333頁），周明青係獲上訴人之授權以A、B房地設定抵押借款，則徐廣成在抵押權設定契約書之違約金欄改為「依照各個債務所約定之違約金計算」，在塗改之後，給周明青看過抵押權設定契約書後，由周明青拿他自己及上訴人的印章給徐廣成蓋印，徐廣成蓋完後馬上還周明青，並有把寫好的抵押權設定契約書給周明青看，於104年11月20日送件至地政事務所，尚難認為有何變造情事，則系爭2份抵押權設定契約書之「擔保權利總金額」分別為500萬元，「違約金」分別為「依照各個債務契約所約定之違約金計算」，在本件即為依上訴人於104年11月24日所簽系爭借據之附註4.所載「違約金每日仟分之二」計算。

3.至上訴人之配偶周明青於108年4月10日在本院證稱：當時約定的內容是Ａ、Ｂ房地各設定抵押300萬元，沒有約定利息及違約金，抵押權設定契約書「違約金」欄的記載及塗改，伊不知道是誰所為，因為伊及上訴人的印鑑章於104年11月20日交給許廣成送件，所以如果地政機關沒有過徐廣成可以自己蓋章，徐廣成大概是在104年12月中旬之前才把印章還給伊（周明青筆錄見本院卷第335頁），為徐廣成所否認（筆錄見本院卷第339頁），周明青此部分證述不足採信。

4.此外，上訴人未再舉證證明抵押權設定契約書有變造情事，其此部分主張，不足採信。

㈣上訴人請求撤銷原法院106年度司執字第43956號清償票款執行執序對於上訴人超過479萬元部分之執行程序，為無理由。

1.上訴人主張：系爭本票係為擔保被上訴人對伊之借款債權，系爭借款無利息、無違約金，伊於105年3月4日匯款10萬元、105年3月24日匯款8萬元、105年4月8日支票給付15萬元、105年4月30日支票給付15萬元、105年5月25日支票給付18萬元、105年6月30日支票給付16萬元、105年8月16日匯款16萬元、105年9月19日匯款13萬元、105年12月26日匯款10萬元，共計清償借款121萬元，尚欠479萬元。被上訴人抗辯：上訴人陸續清償121萬元，系爭借款約定清償期為105年2月24日，違約金為每日千分之2（合年息73%），違約金以年息20%計算，尚有違約金（至108年2月22日止）計359萬元。

2.系爭借據第1、2行記載：「本人林金匙茲向王宜盛先生借款新台幣陸佰萬元正，恐口無憑，特立此據。」，第5行記載：「2.簽立本票壹張以供擔保。」，第7行記載：「4.違約金每日仟分之二。」，第8行記載：「5.歸還日期於民國105年2月24日」（見原審卷第77頁，本院卷第265頁），可知上訴人與周明清共同簽發系爭本票作為系爭借款之擔保，且系爭借款契約有違約金及清償期之約定，並無變造借據情事，業如上㈡3.所述，故系爭借款600萬元，兩造約定違約金每日千分之2，清償期105年2月24日。原法院106年度司票字第550號裁定，主文諭知：「相對人（即上訴人及周明青）於104年11月24日共同簽發本票內載憑票無條件兌付600萬元，其中之600萬元及自104年12月25日起至清償日止，按年息6%計算之利息，得為強制執行。」（見本院卷第473頁）。

3.按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院79年度台上字第1915號判決、96年度台上字第107號判決意旨參照）。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。另按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息20%，即謂其超過部分無請求權（最高法院84年度台上字第1632號判決意旨參照）。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。兩造原約定違約金為每日千分之2（合年息73%），依前述最高法院見解，本件違約金屬於損害賠償額之預定，本院審酌兩造於105年11月24日借款600萬元並未約定利息，上訴人未依約於105年2月24日還款，上訴人於105年間清償121萬元，其餘款項迄本院108年7月9日言詞辯論終結尚未清償，上訴人違約遲延未返還已逾3年餘、被上訴人得將金錢轉貸他人因此所受損害，及現今社會實況等一切情狀，認本件兩造約定上開違約金確屬過高，應適度酌減為年息20%。

4.本件上訴人向被上訴人借款600萬元，約定系爭本票為借款之擔保，清償期為105年2月24日，違約金酌減為年息20%，上訴人已清償被上訴人借款本金121萬元，尚欠借款本金金額為479萬元（筆錄見本院卷第435頁），依上訴人所清償之金額及日期計算至言詞辯論終結時即108年7月9日止之違約金金額為330萬8,702元（計算式如附表一所示）。是以至本件言詞辯論終結即108年7月9日止，上訴人尚欠被上訴人借款本金479萬元，違約金330萬8,702元，共計809萬8,702元（計算式：4,790,000+3,308,702=8,098,702），超過600萬元，則上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷原法院106年度司執字第43956號清償票款執行執序對於上訴人超過479萬元部分之執行程序，為無理由。〔另依民法第233條第1項本文規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，系爭借款兩造固未約定利息，惟有約定清償期為105年2月24日，則其法定遲延利息，依上訴人所清償之日期及金額計算至108年7月9日止金額為82萬7,177元（計算式如附表二所示）。附此敘明〕

㈤上訴人請求撤銷原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行執序對於上訴人超過479萬元部分之執行程序及請求合併執行並撤銷等，均為無理由。

1.上訴人主張已清償借款121萬元，系爭借款無利息及違約金，請求撤銷原法院106年度司執字第43956號清償票款執行程序對於上訴人超過479萬元部分之執行程序。

2.按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決（最高法院40年台抗字第80號判例、51年10月8日民刑庭總會決議㈢參照）。強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。本件上訴人主張：伊實際上積欠被上訴人之消費借貸金額為479萬元，並非被上訴人聲請拍賣抵押物裁定時所言之600萬元云云，即對被上訴人之債權金額有所爭執，惟上訴人僅提起債務人異議之訴，並未提起確認債權不存在之訴。

3.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102年度台上字第543號判決參照）。本件被上訴人以原法院106年度司拍字第93號拍賣抵押物裁定為執行名義，於106年5月17日向執行法院聲請對Ａ、Ｂ房地強制執行，主張：上訴人向伊借款600萬元，並簽立借據，約定清償期為105年2月24日，同時以Ａ、Ｂ房地分別設定2筆擔保債權總額各500萬元之最高限額抵押權擔保，惟債權已屆清償期，迄今未受清償等語，經原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，有原法院106年度司執字第53316號卷宗可稽，足見被上訴人係就上訴人應給付其系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權600萬元向執行法院聲請對抵押物為強制執行程序，揆諸上開說明，被上訴人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利，換言之，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘存之債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。系爭2份抵押權設定契約書之「(18)擔保權利總金額」欄均記載：「新台幣伍佰萬元正」，「(19)擔保債權種類及範圍」欄均記載：「為債務人對抵押權人之現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之票據、借款、墊款、保證，及其利息、遲延利息、違約金。」，「(24)違約金」欄均記載「依照各個債務契約所約定之違約金計算」（見原審卷第81至85頁），是上訴人因設定系爭最高限額抵押權所提供之房地，均須在最高限額500萬元內，擔保票據或借款債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力。原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物強制執行事件之執行名義即原法院106年度司拍字第93號拍賣抵押物裁定之主文僅諭知：「相對人（即上訴人）所有之不動產（即系爭Ａ、Ｂ房地）准予拍賣」（見原審卷第17至21頁），倘若上訴人已清償部分抵押債權，並爭執抵押債權金額非如被上訴人於聲請裁定准予拍賣抵押物及聲請強制執行時所陳報之抵押債權金額，亦僅得於系爭抵押物拍賣所得之價金分配時，主張減少被上訴人之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。又上訴人追加請求合併執行部分，固據提出「地方法院民事執行處併案調卷及囑託執行參考要點」第1條規定「為使相同或相關連之強制執行事件（以下簡稱執行事件）合併執行，以節省人力，避免疏失，各地方法院民事執行處於分案時，同一債務人之執行事件宜分予同一股辦理。」第2條規定：「書記官於收案後發現有下列情形而未併案者，應簽請併案辦理：㈠債務人及執行標的相同。㈡以合併執行為適當（例如一為基地，一為其上建物，而前後案債務人不同，但兩案執行標的有不可分之關係；又如數執行標的，分由數案各執行其中一部分，合併執行較有利於當事人或增加經濟效益）為證（見本院卷第447頁），惟原法院106年度司執字第43956號清償票款執行事件之債務人為上訴人及周明青2人，執行標的為上訴人所有新北市○○區○○段000地號土地及其上2151建號建物、新北市○○區○○段000000地號土地、新北市○○區○○段000地號土地，而原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行事件之債務人為上訴人1人，執行標的為上訴人所有A、B房地，有上開2執行卷宗可稽，其債務人部分相同，但執行標的不同，且該參考要點僅為法院內部事務處理之參考，非屬請求權性質。準此，上訴人依強制執行法第14條第2項規定，追加之訴請求：㈠原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行程序，對於上訴人超過479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。㈡原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行案件併入臺灣新北地方法院106年度司執字第43956號清償票款執行案件合併執行，對於上訴人之合併強制執行程序，於超過借款債權本金479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。㈢原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物之Ａ、Ｂ房地2件抵押權設定契約書各擔保債權總金額拍賣執行程序不得超過300萬元，各超過300萬元部分之拍賣執行程序應予撤銷，均為無理由，應予駁回。

綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求原法院106年度司執字第43956號清償票款執行程序，對於上訴人超過479萬元部分之強制執行應予撤銷，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依強制執行法第14條第2項規定，追加請求㈠原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行程序，對於上訴人超過479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。㈡原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物執行案件併入臺灣新北地方法院106年度司執字第43956號清償票款執行案件合併執行，對於上訴人之合併強制執行程序，於超過借款債權本金479萬元部分之強制執行程序應予撤銷。㈢原法院106年度司執字第53316號拍賣抵押物之Ａ、Ｂ房地2件抵押權設定契約書各擔保債權總金額拍賣執行程序不得超過300萬元，各超過300萬元部分之拍賣執行程序應予撤銷，亦均為無理由，併予駁回。依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：（系爭借款至言詞辯論終結時即108年7月9日止之違約金金額，系爭借款清償期為105年2月24日，違約金酌減為年息20%）┌──┬──────┬─────────┬──────────────┐│編號│違約金 │上訴人清償日期及金│計算式 ││ │（新台幣） │額 │ │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│1 │2萬9,589元 │ │自105年2月25日起至105年3月 ││ │ │ │4日止，計9天 ││ │ │ │（600萬元×0.2×9/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│2 │6萬4,657元 │上訴人於105年3月24│自105年3月5日起至105年3月24 ││ │ │日清償10萬元 │日止，計20天 ││ │ │ │（590萬元×0.2×20/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│3 │4萬7,835元 │上訴人於105年3月24│自105年3月25日起至105年4月8 ││ │ │日清償8萬元 │日止，計15天 ││ │ │ │（582萬元×0.2×15/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│4 │6萬8,350元 │上訴人於105年4月8 │自105年4月9日起至105年4月30 ││ │ │日清償15萬元 │日止，計22天 ││ │ │ │（567萬元×0.2×22/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│5 │7萬5,616元 │上訴人於105年4月30│自105年5月1日起至105年5月25 ││ │ │日清償15萬元 │日止，計25天 ││ │ │ │（552萬元×0.2×25/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│6 │10萬5,336元 │上訴人於105年5月25│自105年5月26日起至105年6月30││ │ │日清償18萬元 │日止，計36天 ││ │ │ │（534萬元×0.2×36/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│7 │13萬3,402元 │上訴人於105年6月30│自105年7月1日起至105年8月16 ││ │ │日清償16萬元 │日止，計47天 ││ │ │ │（518萬元×0.2×47/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│8 │9萬3,523元 │上訴人於105年8月16│自105年8月17日起至105年9月19││ │ │日清償16萬元 │日止，計34天 ││ │ │ │（502萬元×0.2×34/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│9 │26萬2,586元 │上訴人於105年9月19│自105年9月20日起至105年12月 ││ │ │日清償13萬元 │26日止，計98天 ││ │ │ │（489萬元×0.2×98/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│10 │242萬7,808元│上訴人於105年12月 │自105年12月27日起至108年7月 ││ │ │26日清償10萬元 │9日止，計925天 ││ │ │ │（479萬元×0.2×925/365） │├──┼──────┴─────────┴──────────────┤│總計│330萬8,702元 │└──┴───────────────────────────────┘附表二：（系爭借款至言詞辯論終結時即108年7月9日止之法定遲延利息金額）┌──┬──────┬─────────┬──────────────┐│編號│法定遲延利息│上訴人清償日期及金│計算式 ││ │（新台幣） │額 │ │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│1 │7,397元 │ │自105年2月25日起至105年3月 ││ │ │ │4日止，計9天 ││ │ │ │（600萬元×0.05×9/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│2 │1萬6,164元 │上訴人於105年3月24│自105年3月5日起至105年3月24 ││ │ │日清償10萬元 │日止，計20天 ││ │ │ │（590萬元×0.05×20/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│3 │1萬1,959元 │上訴人於105年3月24│自105年3月25日起至105年4月8 ││ │ │日清償8萬元 │日止，計15天 ││ │ │ │（582萬元×0.05×15/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│4 │1萬7,088元 │上訴人於105年4月8 │自105年4月9日起至105年4月30 ││ │ │日清償15萬元 │日止，計22天 ││ │ │ │（567萬元×0.05×22/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│5 │1萬8,904元 │上訴人於105年4月30│自105年5月1日起至105年5月25 ││ │ │日清償15萬元 │日止，計25天 ││ │ │ │（552萬元×0.05×25/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│6 │2萬6,334元 │上訴人於105年5月25│自105年5月26日起至105年6月30││ │ │日清償18萬元 │日止，計36天 ││ │ │ │（534萬元×0.05×36/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│7 │3萬3,351元 │上訴人於105年6月30│自105年7月1日起至105年8月16 ││ │ │日清償16萬元 │日止，計47天 ││ │ │ │（518萬元×0.05×47/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│8 │2萬3,381元 │上訴人於105年8月16│自105年8月17日起至105年9月19││ │ │日清償16萬元 │日止，計34天 ││ │ │ │（502萬元×0.05×34/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│9 │6萬5,647元 │上訴人於105年9月19│自105年9月20日起至105年12月 ││ │ │日清償13萬元 │26日止，計98天 ││ │ │ │（489萬元×0.05×98/365） │├──┼──────┼─────────┼──────────────┤│10 │60萬6,952元 │上訴人於105年12月 │自105年12月27日起至108年7月 ││ │ │26日清償10萬元 │9日止，計925天 ││ │ │ │（479萬元×0.05×925/365） │├──┼──────┴─────────┴──────────────┤│總計│82萬7,177元 │└──┴───────────────────────────────┘