臺灣高等法院八十六年度訴字第二二八號

臺灣高等法院民事判決　八十六年度訴字第二二八號

原告

丁○○

訴訟代理人

賴以祥律師

訴訟代理人

陳素雯律師

複代理人

張致祥律師

複代理人

陳彥任律師

被告

乙○○

被告

甲○○

右二人共同

訴訟代理人　許國棟律師

右二人共同

複代 理 人　林健智律師

右當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院判決如左︰

主文

事實

甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到庭陳稱：

一、聲明：

㈠被告乙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百五十萬元及自八十五年四月二十五日起至清償日止按法定年利率百分之五計算之利息。

㈡被告乙○○、甲○○應連帶給付原告自八十五年四月二十五日起至宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區「回復原狀」之日止，每月以五十四萬零二百元計算之損害賠償，及各月給付自每月二十五日起至清償日止以法定年利率百分之五計算之利息。

㈢前二項請求原告願供擔保請准宣告假執行。

㈣訴訟費用由被告等負擔。

二、陳述：

㈠被告乙○○因過失致坐落於宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁之臨時攤販區道大火焚毀，應負侵權行為損害賠償責任：

⒈被告乙○○、甲○○於八十四年十一月三十日向丁○○承租宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區蝙號「Ｉ」及「Ｊ」攤位使用，對於攤位內之電源及線路末注意保養維護，於民國八十五年四月二十五日上午五時二十分許，因蝙號「Ｉ」攤位內之電線短路引起火災，致臨時攤販區付之一炬，被告乙○○因公共危險罪，並經本院八十六年度上易字第一六四四號判刑確定，被告乙○○侵權行為事證明確，應負賠償責任。

⒉被告另主張本院八十六年度上易字第一六四四號刑事判決中認定本件火災主要原因係丁○○違反規定未向台電申請用電，私自接電，且疏於確實保養維護電源線路，以致發生火災，原告丁○○亦有過失。惟本院八十六年度上易字第一六四四號係審理被告乙○○公共危險罪一案，對於丁○○是否具有過失之認定，並不具確定力，況且被告乙○○根據上述刑事判決理由，告訴丁○○失火罪一案，業經台灣宜蘭地方法院八十六年度易字第一０四四號判決丁○○無罪。其判決理由略謂：「台灣電力公司營業規則第三十四條關於用電須向台灣電力公司申請之規定，乃關於行政管制之規定，並非關於安全維護之規定，丁○○私自接電並非即有過失，而由於起火之時其他攤販並未開始營業，且除了『Ｉ』、『Ｊ』二個攤位外，其他攤位並無使用電器，故不致有電力負荷過重情況，故顯係因『Ｉ』攤位用電不當而引起火災」。由此可知丁○○對於火災之發生並無過失可言。

㈡被告甲○○不當使用電力致生火災，應負共同侵權行為人責任：

⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。本件失火事故係肇因於被告乙○○與甲○○之過失，且其夫妻，於八十四年十一月三十日與丁○○締約承租三清宮停車場旁之臨時攤販區時，乙○○係承租蝙號．「Ｊ」之攤位，吳秀琴承租編號「Ｉ」之攤位，惟實際上楊、吳二人係共同經營二攤位，此由Ｉ、Ｊ二攤位間並無隔離可知。被告甲○○既係承租人，縱然平時多由乙○○使用，然應盡其管理維護承租物之責任，盡善良管理人之注意，竟疏於管理，對於乙○○不當使用電器，卻未加以制止，致生火災，自有過失。本件失火事故係肇因於承租人甲○○疏於管理維護電源電力使用，復因乙○○不當使用電力，共同肇致宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場附近之原告所有之臨時攤販區建物遭焚毀，依法應負共同侵權行為人責任。

⒉被告抗辯依民法第四百三十四條規定：「租賃物因承租人之重大過失致失火而毀損滅失者，承租入對於出租人負擔損害賠償責任。」而被告並無重大過失。惟民法第四百三十四條並非強制規定，僅係為保護承租人之任意規定，有台灣高等法院花蓮分院七十四年春季法律座談會記錄可稽，故於租賃契約中約定承租人因輕過失失火致租賃物毀損滅失亦應負責，其特約有效。木件被告乙○○、甲○○與丁○○簽訂之攤位租賃契約書第十一條訂明：「乙方應以善良管理人之注意使用攤位，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙方之過失致攤位毀損，應負損害賠償之責。．．．」亦即除天災地變外，承租人應負抽象輕過失責任，包含失火責任，排除民法第四百三十四條規定。故原告以侵權行為請求被告負起共同侵權行為責任，被告不得主張依民法第四百三十四條規定，僅就重大過失負責。

⒊被告另抗辯乙○○才是「Ｉ」攤位之承租人，而「Ｊ」攤位之承租人為甲○○，被告二人是分別承租、分別經營，並舉其二人之租賃契約並未註明承租之攤位，但有註明營業項目，甲○○之契約土營業項目，與其在「Ｊ」攤位實際營業相符。惟被告乙○○於公共危險罪一案審理過程中係自承其為「Ｉ」攤位之「使用人」，而非「承租人」，迄於本院附帶民事訴訟時始主張乙○○是「Ｉ攤位」之承租人，其欲在脫免甲○○共同侵權行為責任。按一般經驗法則，承租房屋豈有不註明承租地點，只因被告二人本係共同承租，共同使用，原告所執之契約書中並有註明甲○○所承租者是「Ｉ棟」，故本件係被告二人未依契約書約定使用攤位，而不是乙○○係承租「Ｉ」攤位。又係事攤販區每棟之間均有圍牆區隔，惟獨「Ｉ」、「Ｊ」二棟係相通的，更足以證明被告二人係共同使用人。

⒋被告甲○○亦為共同侵權行為人，其雖非刑事案件被告，但仍為依民法應負賠償責任之人，依刑事訴訟法第四百八十七條第一項定及二十八年附字第六三號、七十一年台附字第五號等判例意旨，亦得為附帶民事訴訟之被告，連帶負起損害賠償責任。

㈢損害賠償之數額：按「不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因損害所減少之價額。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第一百九十六條、第二百一十三條、及第二百一十六條分別定有明文：

⒈失火燒燬攤棚建物所受之損害：原告丁○○投資興建之坐落於宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區攤棚建物，總造價為一、五０六、一八０元。被告失火造成臨時攤販區毀損不堪使用，原告損失達一五０萬元。

⒉所失之可得預期之租金暨營業利益：原告丁○○投資興建攤販區於火災發生前，除Ｃ、Ｍ、Ｌ三棟，原告保留自己經營外，其餘均已出租，每月租金收益為二七０二００元，原告及家人自營之三棟，每棟每日收益約三千元，故每收入共二十七萬元。合計原告每月損失之租金及營利為五十四萬零二百元整。

㈣原告丁○○於臨時攤販區失火後，無法再於三清宮停車場營業，而無收入：三清宮臨時攤販區成立前，原告等即於三清宮停車場經營攤販生意，嗣因三清宮為善加管理，與簡松檻協議，將攤販遷至丁○○土地，即臨時攤販區。依協議書內容，三清宮禁止於其土地上設置攤位，而臨時攤販區失火後，為保持現場，無法重建營業。原告於三清宮附近經營攤販生意甚久，轉行或遷至他處營業並非易事，且須另投入大量成本並面臨警察取締等困擾，因此迄今仍無法從事其他工作，而無收入。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利於被告之判決願供擔保免予假執行。添

二、陳述：

㈠被告甲○○依刑事訴訟法第四百八十七條規定，必以刑事訴訟程序之存在為前提 若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，即不得對於應負賠償責任之人，提起刑事附帶民事訴訟，有二十九年附字第六四號判例可稽。按：「刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負賠償責任之人。惟該條項所稱之『依民法負賠償責任之人』，係指該刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人而言。故附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起是項附帶民事訴訟，即難謂為合法。」（八十七年抗字第二七八號判決）。則原告等對於被告甲○○之起訴，於法自有不合。另被告甲○○與沈其茂之和解係庭上勸導而讓步，並非甲○○承認應負賠償責任。

㈡被告甲○○並非共同侵權行為人，亦非刑事被告以及民法應負賠償責任之人。本件被告乙○○向房東所承租者係Ｉ攤位，被告甲○○承租係Ｊ攤位，二人各別承租、經營管理，此有分別定立之租賃契約二份可稽。雖租賃合約書上未記載二人承租之攤位編號，然乙○○之租約上於訂約時已另外加註營業項目為茶葉系列、香菇系列、金針等，且有房東丁○○之簽章，甲○○之租約上於承租訂約時亦有特別加註營業販賣之物為虎頭蜂系列、蜂蜜系列、樟腦油系列等物，且並有房東丁○○之簽章，足見被告二人確係分別承租、管理，並無共同經營情事。原告所謂被告甲○○為共同侵權行為人核與刑事判決之認定不符。

㈢被告向原告承租編號Ｉ、Ｊ二戶攤位，然原告丁○○明知上開攤位係私自搭建無法合法聲請台灣電力公司接電，竟違反上開公司營業規則第三十四條規定，私接電使用，因該等攤位之用電未經合法聲請，缺乏安全檢查，而導致火災，致被告所承租經營攤位內全部付之一炬，火勢延燒毗鄰等攤位。業經本院八十六年上易字第一六四四號刑事判決認定原告丁○○顯有過失，上開判決又認定被告乙○○疏未詳予檢視致編號Ｉ攤位內之電線短路引起火災亦有過失，核與攤位租賃契約書第十一條：「乙方（被告）應以善良管理人之注意使用攤位，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙方之過失致攤位毀損，應負損害賠償之責。攤位因自然之損壞有修繕必要時，由甲方（丁○○）負責修理。」之約定不符。則本件火災之過失責任應由原告丁○○負全部責任，其竟訴求被告賠償攤位建物損失一百五十萬元，及可收租金總額及營業利益五十四萬二百元至回復原狀止之損害，均無所依據。

㈣民法第四百三十四條規定：「租賃物因承租人之重大過失致失火而毀損滅失者，承租人對於出租人負損害賠償責任。」按租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為限，始對出租人負損害賠償責任，民法第四百三十四條已有特別規定，承租人之失火僅為輕過失時，出租人自不得以侵權行為為理由，依民法第一百八十四條第一項之規定，請求損害賠償，此有最高法院二十二年上字第一三一一號判例可資參照。原告引用台灣高等法院花蓮分院七十四年春季法律座談會記錄，而認為並非強制規定核與上開判例及民刑庭總會決議相悖。至於租賃契約書第十一條訂明：「乙方（被告）應以善良管理人之注意使用攤位，除因天災地變等不可抗拒之情形外因乙方之過失致攤位毀損，應負損害賠償之責。攤位因自然之損壞有修繕必要時，由甲方（丁○○）負責修理。」之約定應由原告負全部責任，豈丁○○竟誤為依契約第十一條約定承租人應負抽象輕過失責任，而排除民法第四百三十四條之規定，並無依據。原告丁○○違規接電導致火災應負全部過失責任，被告乙○○雖因失火被處緩刑，不能因已負刑事責任，即謂有重大過失應負民事上之賠償責任。原審八十六年度易字第一０四四號判決丁○○無罪，業經上訴本院八十七年上易字第四四七六號刑事判決，並經確定判決有期徒刑貳月在案，原告丁○○抗辯對於火災之發生無過失，自嫌無據。

㈤原告丁○○請求臨時攤販區攤棚建物不堪使用損失達一五０萬，被告加予否認。對予每月損失之租金及營業利益為五十四萬零二百元，於法不符，而且刑事判決亦認定Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｋ等攤位僅部分屋頂受煙燻而已，且部分攤位粉刷後即已營業，其請求營業損失亦非有理。

添㈥原告丁○○係出租人，原告出租之攤位因違法未向臺灣電力公司申請用電及依契約書第十一條之約定而未盡注意保養維護，以維護安全，以及既未注意其攤位電源線路之檢查維護，因電線短路引起火災，而延燒被告乙○○承租之編號Ｉ及甲○○承租之Ｊ攤位，依民法第一百八十四條應負損害賠償之責任。

添㈦本件因原告之過失而燒燬營業設備暨庫存貨物商品之損害計乙○○為一、二０八、二二五元，甲○○為三三八、七二０元。另被告等投資經營攤販營業，於火災前每人每日可得營業利益至少為參仟元，因原告之過失導致被告等無法繼續營業而失去可得利益，原告應給付被告自八十五年四月廿五日起至至宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區「回復原狀」之日止，每人每月以玖萬元計算之損害賠償及各遲延之利息每人達四百多萬元。退步言之，被告縱應負賠償之責，亦得與丁○○債務抵銷。

㈧依本院八十六年上易字第一六四四號判決認定其中編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ四間攤位燃燒較為嚴重，另編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｋ等攤位僅部分屋頂受煙燻而已。本院八十七年度上易字第四四七六號刑事判決亦認定：「其中編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ四間攤位燃燒較為嚴重」；「另編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｋ等攤位，僅部分屋頂受煙燻」；「被告（丁○○）未依規定向台灣電力公司申請用電，私自從三清宮電錶後開關拉線三百六十公尺接至上開攤位內，違反台灣電力公司營業規則第三十四條規定業經本院八十六年度上易字第一六四四號乙○○公共危險案件中會同台灣電力公司宜蘭區營業處人員江金輝等三人到現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及台灣電力公司宜蘭區營業處八十六年六月十日宜區電檢字第八六０六之二二三三號函在卷可證。再上開攤位內之電源線路、開關及插座，均係被告自行設置，亦據被告自承在卷。則被告對於私自接引之電源插座，本有隨時檢修，以防止電線短路之義務雖上開火災調查報告起火原因研及結論載稱：因編號Ｉ之乙○○承租之攤位內部使用多項用品，致電線超過負荷。然該編號Ｉ之攤位，被告安裝有一電源插座，並有二座插孔，承租人乙○○於該插座僅供冰箱使用，有火災現場平面物品配置圖及租賃契約書在卷可證。依現場各該相片所示，亦無證據證明乙○○另有使用其他電器用品。顯見承租人乙○○並無不當使用電器之情形」。足見本件其中Ｋ棟（陳素香）內部裝璜產品均完好，Ｆ棟（張水鎮），Ｇ棟（廖阿埤），Ｄ棟（謝漢源），Ｅ棟（丙○○）內產品受煙燻，其屋頂完好，此就附卷照片將鐵門粉刷後即可營業，可資佐證並無其訴求之損害。

理由

甲、程序方面：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：被告乙○○、甲○○為夫妻關係，於八十四年十一月三十日與原告丁○○締約承租丁○○所有坐落於宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁之臨時攤販區，編號Ｉ及Ｊ之毗鄰攤位二個，共同經營茶葉、蜂蜜等農產品之買賣。詎因乙○○及甲○○二人疏未注意保養維護所承租攤位之電源及電線及其他安全維護責任，且使用過量之電器用具，於八十五年四月二十五日上午五時二十分許，竟造成甲○○承租之編號Ｉ攤位引發火災，並延燒至毗鄰之原告所承租經營編號Ｆ攤位上，致攤販區建物燒毀大半，已達不堪使用之程度，無法營業，且原告之營業設備及庫存貨物商品亦悉遭燒毀殆盡，損失慘重。被告乙○○經營使用被告甲○○所承租之攤位，未盡注意消防安全之責，用電用火不當，致引發火災，釀成重大損害，經宜蘭地方法院以判處被告乙○○失火罪刑在案。本件起火點係於被告甲○○所承租之編號Ｉ攤位，則被告甲○○就電線電源疏於保養維護，使用過量電器，造成電線超過負荷而失火，難謂伊無過失。因此，被告等二人依法應負共同侵權責任。原告所受損失如下：㈠投資興建之臨時攤販區攤棚建物總造價為一、五０六、一八０元，被告失火造成臨時攤販區毀損不堪使用，原告損失達一五０萬元。㈡原告丁○○投資興建攤販區於火災發生前，除Ｃ、Ｍ、Ｌ三棟原告保留自己經營外，其餘均已出租，每月租金收益為二七０、二００元，原告及家人自營之三棟，每棟每日收益約三千元，故每收入共二十七萬元，合計原告每月損失之租金及營利為五十四萬零二百元。為此依據侵權行為之法律關係訴請被告應連帶給付原告一百五十萬元及自八十五年四月二十五日起至清償日止按法定年利率百分之五計算之利息，並自自八十五年四月二十五日起至宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區「回復原狀」之日止，每月以五十四萬零二百元計算之損害賠償，及各月給付自每月二十五日起至清償日止以法定年利率百分之五計算之利息。

二、被告等辯稱：㈠被告甲○○並未經判處罪刑，而附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，故原告對於被告甲○○之起訴並不合法。被告甲○○並非共同侵權行為人，被告乙○○所承租者係Ｉ攤位，被告甲○○承租係Ｊ攤位，二人各別承租、經營管理，原告所謂被告甲○○為共同侵權行為人核與刑事判決之認定不符。㈡本件係原告丁○○違規私自接電而電線短路引起火災，應由其負全部過失責任，被告向原告承租不到五個月而發生火災，依民法第四百二十三條及租賃契約第十一條規定其檢修之責任不在被告，原告等自難訴求賠償失火燒攤販區之損害及被告失火之行為而增加之費用。㈢依民法第四百三十四條規定，租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為限，始對出租人負損害賠償責任，原告丁○○違規接電導致火災應負全部過失責任，被告乙○○雖因失火被處緩刑，不能因已負刑事責任，即謂有重大過失應負民事上之賠償責任。

㈣原告丁○○請求臨時攤販區攤棚建物不堪使用損失達一五０萬，被告加予否認。對予每月損失之租金及營業利益為五十四萬零二百元，於法不符，而且刑事判決亦認定Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｋ等攤位僅部分屋頂受煙燻而已，且部分攤位粉刷後即已營業，其請求營業損失亦非有理。㈤原告出租攤位違法未向臺灣電力公司申請用電及依契約書第十一條之約定而未盡注意保養維護以維護安全，以及既未注意其攤位電源線路之檢查維護，因電線短路引起火災，而延燒被告乙○○承租之編號Ｉ及甲○○承租之Ｊ攤位，依民法第一百八十四條應負損害賠償之責任。被告因原告之過失而燒燬營業設備暨庫存貨物商品之損害計乙○○為一、二０八、二二五元，甲○○為三三八、七二０元，另被告等投資經營攤販營業，於火災前每人每日可得營業利益至少為參仟元，因原告之過失導致被告等無法繼續營業而失去可得利益，原告應給付被告自八十五年四月廿五日起至至宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區「回復原狀」之日止，每人每月以玖萬元計算之損害賠償及各遲延之利息每人達四百多萬元，被告縱應負賠償之責，亦得與丁○○債務抵銷等語。

三、經查本件被火災波及之編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ等攤位，均屬原告丁○○所有而出租與被告及同案原告彰水鎮等人，被告等二人向原告所承租之攤位為編號「Ｉ」「Ｊ」之攤位等情，有租賃契約書附卷可稽（本院訴字卷，二七至三一頁、，且為兩造所不爭，自堪信為真實。

四、被告主張：依民法第四百三十四條規定，租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為限，始對出租人負損害賠償責任，民法第四百三十四條已有特別規定，承租人之失火僅為輕過失時，出租人自不得以侵權行為為理由，依民法第一百八十四條第一項之規定請求損害賠償，故被告依此規定僅應負重大過失責任等語。原告則辯稱：兩造之租賃契約書第十一條訂明：「乙方（被告）應以善良管理人之注意使用攤位，除因天災地變等不可抗拒之情形外因乙方之過失致攤位毀損，應負損害賠償之責。攤位因自然之損壞有修繕必要時，由甲方（丁○○）負責修理。」依此約定，被告等應負抽象輕過失責任，而排除民法第四百三十四條之規定等語。按租賃物因承租人失火而毀損、滅失者，以承租人有重大過失為限，始對於出租人負損害賠償責任，民法第四百三十四條固定有明文。惟當事人如以特約約定承租人就輕過失之失火亦應負責，其特約仍屬有效。查兩造所訂租賃契約第十一條既約定被告應以善良管理人之注意義務使用攤位，除天災、地變等不可抗拒之情形外，因被告之過失致攤位受損，應負損害賠償之責，則被告依上開特約，就系爭房屋之失火焚燬，倘有過失，即應負損害賠償責任。故被告主張其僅就重大過失負損害賠償責任云云，並無可採。

五、關於被告乙○○部分：原告主張被告乙○○失火焚燒原告丁○○所有之攤位等事實，有照片附卷為證（本院訴字卷，二三七至二四二頁）。被告否認其對於攤位失火有何過失行為，辯稱：丁○○未依規定向台灣電力公司申請用電，私自從三清宮電錶後開關拉線三百六十公尺接至上開攤位內，違反台灣電力公司營業規則第三十四條規定。上開攤位內之電源線路、開關及插座，均係丁○○自行設置，丁○○對於私自接引之電源插座，本有隨時檢修以防止電線短路之義務。該編號Ｉ之攤位，丁○○安裝有一電源插座，並有二座插孔，被告乙○○於該插座僅供冰箱使用，無證據證明乙○○另有使用其他電器用品，顯見承租人乙○○並無不當使用電器情形等語。經查：

㈠本件火災現場被火波及者為編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ等攤位，其中編號Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ四間攤位燃燒較為嚴重，攤位後方則以編號Ｉ、Ｈ攤位燃燒受損情形較為嚴重，又編號Ｉ、Ｈ兩攤位中，又以編號Ｉ攤位臨近編號Ｈ攤位部分燃燒情形較為嚴重，另編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｋ等攤位僅部分屋頂受煙燻，有現場照片及台灣宜蘭地方法院八十五年十月十七日勘驗筆錄附於刑事卷內可稽。則依上開火災現場受熱情形，應認燒毀最為嚴重之編號「Ｉ」為本件火災之起火戶。其次，參以編號「Ｉ」攤位內之木造攤位架及鐵捲門上半段較下半段受熱嚴重（見偵查卷第二十五頁照片二、第三十一頁照片十四），現場地板並未為火所波及（見同卷第三十一頁照片十三），且屋頂鋼骨因受熱嚴重扭曲變形（見同卷第三十一頁背面照片十五、第三十三頁照片十八），而其設置於與編號Ｈ攤位只有一牆之隔處之電源開關爆裂燒毀，另於該電源開關附近之電線則熔斷（見同卷第三十三頁背面照片二十、第三十九頁照片三十）等情，應認起火點係在編號Ｉ攤位臨近編號Ｈ攤位所設置之電源開關附近，又就起火點附近之電源開關爆裂燒毀且電線熔斷等情狀以觀，堪認本件起火之原因應係編號「Ｉ」攤位內之電線短路引起火警。又本件經宜蘭縣警察局消防隊及宜蘭縣警察局就攤位火災原因先後予調查結果，亦認定本件起火之原因係編號「Ｉ」攤位內之電線短路引起火警，此有宜蘭縣警察局消防隊於八十五年四月二十五日制作之火災原因調查報告書暨宜蘭縣警察局於八十五年十二月十七日以八五宜警消字第四五九九五號函所檢送之火災原因調查報告附於刑事卷內可稽。

㈡被告乙○○使用宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區編號「Ｉ」「Ｊ」之攤位，係向原告丁○○所承租等情，為兩造所不爭。被告乙○○雖辯稱：丁○○違反台灣電力公司營業規則第三十四條規定，並未向台灣電力公司申請用電，私自從三清宮電錶後開關拉線引接至上開攤位長達三百六十公尺，又丁○○私自從三清宮電錶後開關拉線引接，並未向台灣電力公司申請用電，違反台灣電力公司營業規則第三十四條規定用電，自應特別注意隨時保養維護以維安全，竟疏未確實保養維護該攤位內之電源線路，以致本件火災之發生，其失火焚毀建物犯行業經本院判處罪刑在案等情，固據其提出刑事判決書為證（本院訴字卷，第一○二至一○五頁）。惟被告乙○○既自承係本件起火攤位之使用人，對於該攤位內之電源線路亦負有隨時檢修以維安全之義務，竟疏忽未詳予檢視，致因編號「Ｉ」攤位內之電線短路引起火災，被告乙○○亦有過失，縱丁○○亦應負過失責任，惟仍無解於被告乙○○之過失責任。又被告乙○○之過失行為與燒燬原告所承租攤位兼有相當因果關係，是被告所辯其不負過失侵權行為責任云云，並無足取，應認原告等主張其應負過失侵權行為則認為真實。

六、關於被告甲○○部分：

㈠被告甲○○辯稱：伊並未經判處罪刑，而附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，伊並非共同侵權行為人，被告乙○○向房東所承租者係Ｉ攤位，被告甲○○承租係Ｊ攤位，二人各別承租、經營管理，原告所謂被告甲○○為共同侵權行為人核與刑事判決之認定不符，故原告對於伊之起訴並不合法等語。

㈡按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段亦定有明文。

㈢本件原告主張被告等係夫妻，二人共同在上開使用編號Ｉ、Ｊ攤位經營農產品買賣，均疏未檢修維護該攤位致失火焚燒原告等之攤位等事實，業據其提出攤位租賃契約書為證（本院附民卷，一一至一七頁）。被告甲○○雖辯稱：被告乙○○向房東所承租者係Ｉ攤位，伊承租係Ｊ攤位，二人各別承租、經營管理，故伊非共同侵權行為人等語，並提出攤位租賃契約書二件為證（本院卷，二六至三一頁）。經查被告所提出之租賃契約書與原告所提出之租賃契約書均屬相同，出租人均為丁○○，承租日期均為八十四年十一月三十日，其中一件契約書之承租人為乙○○，營業項目為茶葉、香菇、金針等，另一件契約書之承租人為甲○○，營業項目為虎頭蜂系列、蜂蜜系列、樟脂油系列，該二件契約書上均未明載被告等二人所承租之攤位究竟係Ｉ攤位或Ｊ攤位。再者，宜蘭縣警察局消防隊火災原因調查報告書之火災現場記述欄明載：「進入Ｊ棟、Ｉ棟內部無間隔相通」（偵查卷，十六頁），Ｊ棟內部所拍照片顯示內部物品為茶葉、香菇等（偵查卷，二九頁背面，圖），與以乙○○為承租人之契約營業項目相符。此外，被告乙○○於刑事案件審理時曾稱：「兩個攤位我們夫妻共同經營。」（宜蘭地院刑事卷，七八頁背面）。因此，被告甲○○辯稱：被告乙○○向房東所承租者係Ｉ攤位，伊承租係Ｊ攤位，二人各別承租、經營管理云云，並無可採。應認原告主張被告等共同在Ｉ、Ｊ攤位經營農產品買賣等語為真實。被告等二人既共同使用系爭二攤位以經營農產品買賣，且依契約書之內容及兩造之實際營業項目既無從認定彼等二人所承租之攤位究係Ｉ攤位或Ｊ攤位，應認被告等二人均係該二攤位之實際承租人，對於該二攤位均負有檢修維護之義務，Ｉ攤位既因疏未檢修維護該攤位致失火焚燒原告之攤位，被告甲○○亦對應原告負共同侵權行為責任，應認被告甲○○係依民法負賠償責任之人。故被告甲○○辯稱：伊並非共同侵權行為人，並未經判處罪刑，故原告對於被告甲○○之起訴並不合法云云，並無可採。

七、被告等之共同侵權行為責任既經認定，關於原告等所得請求被告賠償之金額，茲分述如左：

㈠失火燒燬攤棚建物所受之損害：原告丁○○主張其投資興建之坐落於宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區攤棚建物，總造價為一、五０六、一八０元。被告失火造成臨時攤販區毀損不堪使用，原告損失達一五０萬元等語，並提出估價單為證（本院訴字卷，八五致八七頁）。被告則否認有此損害之發生，並否認該估價單之真正。經查系爭攤位均未燒毀，且有些攤位僅受煙燻，依照片觀察僅須油漆等修復工作，並無重建之必要（偵查卷，二七頁）。原告既無法提出證據足證系爭攤位已遭燒毀無法修復僅能重建，則其請求被告賠償攤位毀損不堪使用之損失一百五十萬元即屬不應准許。

㈡所失之可得預期租金暨營業利益：

⒈原告主張：其於火災發生前將攤位出租，每月租金收益為二七０、二００元，原告及家人自營之三棟，每棟每日收益約三千元，故每月收入共二十七萬元。合計原告每月損失之租金及營利為五十四萬零二百元等語，並提出承租人暨租金詳表、租賃契約書等件為證（本院附民卷，一一至一七頁；本院訴字卷，一五三至一七○頁）。惟查本件火災現場被火波及之攤位僅為編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ等八個攤位已如前述，故原告請求此八個攤位每月損失共計一九四、六○○元為有理由，其餘攤位租金及自營攤位之損失請求，因原告未能提出證據足證該攤位確因系爭火災而無法營業，故均不應准許。

⒉關於得請求之租金損失期間，原告請求自自八十五年四月二十五日起至宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區「回復原狀」之日止，惟本院認定系爭攤位之合理修復期間為三個月，故原告得請求之租金損失期間亦為三個月，其所得請求之數額每月以一九四、六○○元計算，共計五八

三、八○○元。原告超出三個月之租金請求無從准許。

⒊關於租金之利息請求部分，原告請求各月給付自每月二十五日起至清償日止以法定年利率百分之五計算之利息。惟原告未能證明其於提起本件訴訟前已對於被告為賠償之請求，故被告自收受原告起訴狀繕本時始負有給付損害賠償金之義務，故原告所得請求之法定遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日即八十六年七月二十六日起至清償日，其逾此部分所為之請求亦屬無法准許。

㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。本件原告丁○○未依規定向台灣電力公司申請用電，私自從三清宮電錶後開關拉線三百六十公尺接至上開攤位內，違反台灣電力公司營業規則第三十四條規定，業經本院刑事庭於八十六年度上易字第一六四四號乙○○公共危險案件中會同台灣電力公司宜蘭區營業處人員江金輝等三人到現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及台灣電力公司宜蘭區營業處八十六年六月十日宜區電檢字第八六０六之二二三三號函附於該刑事卷內可證，原告於上開刑事案件中亦自承有於上開攤位內自行設置電源線路、開關及插座之事實，則原告對於私自接引之電源插座，本有隨時檢修，以防止電線短路之義務。原告私接電錶自行設置電源線路開關及插座，嗣後又疏未注意隨時檢修以防止電線短路，致因編號「Ｉ」攤位內之電線短路引起火災，原告對於其本身因火災所受損害之發生亦與有過失。本院審酌兩造之過失程度，因被告僅未盡隨時維修之義務，原告不僅未盡隨時維修之義務，且有私接電錶之違法，故原告應負三分之二過失責任，被告應負三分之一過失責任。依上開規定，本院認原告所應賠償之金額應減輕為一九四、六○○元及自八十六年七月二十六日起算之法定遲延利息。

㈣關於被告提出抵銷抗辯部分，其雖主張被告因原告之過失而受有燒燬營業設備暨庫存貨物商品之損害及無法繼續營業而失去可得利益，原告應給付被告自八十五年四月廿五日起至至宜蘭縣冬山鄉○○村○○○段三清宮停車場旁臨時攤販區「回復原狀」之日止，每人每月以玖萬元計算之損害賠償及各遲延之利息每人達四百多萬元等語。惟按民事訴訟法第第一百九十六第一項條規定：「除別有規定外，攻擊或防禦方法，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」同條第二項規定：「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」同法第二百七十六條第一項規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。」本件被告遲至本院行言詞辯論程序時始提出抵銷之主張，有礙於訴訟之終結，又不符合民事訴訟法第二百七十六條第一項所列各款之規定，被告之上開抵銷主張依法不應准許，應予駁回。

八、從而原告基於共同侵權行為之法律關係，請求被告等連帶賠償原告等一九四、六○○元及自八十六年七月二十六日起至清償日依法定利率計算之遲延利息部分，洵屬正當，應予准許。原告等逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

九、假執行之宣告：原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核其勝訴部分僅十餘萬元，依法不得上訴第三審，其敗訴部分之假執行因本案敗訴而失所依附，均屬不能准許，應予駁回。

丙、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。