臺灣高等法院93年度重上字第207號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第207號

上訴人

申○○

上訴人

壬○○

兼上二人

訴訟代理人

酉○○

被上訴人

午○○

被上訴人

乙○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

巳○○

被上訴人

子○○

被上訴人

寅○○

被上訴人

戌○○○

被上訴人

未○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

辰○○

被上訴人

癸○○

共同訴訟代理人

羅瑞洋律師

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年2月19日臺灣桃園地方法院91年度訴字第1257號第一審判決提起上訴，本院於95年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第1148條前段、第759條分別定有明文。次按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第759條所明定，惟所謂不得處分其物權，係指法律上使其物權發生變動之處分行為而言，不包括事實上之處分在內（最高法院87年度台上字第298號裁判意旨參照）。經查，訴外人黃繹昌為坐落桃園縣大溪鎮○○○段下田心子小段1206地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，有被上訴人（單指一部分被上訴人時，以下均簡稱其姓名，稱被上訴人全體時，則簡稱被上訴人）提出之土地登記謄本附卷可稽。然黃繹昌已於民國81年8月5日死亡，其繼承人有子○○及癸○○，此有臺灣省桃園縣戶籍登記簿、戶籍謄本在卷可佐（見原審卷（一）第84頁至第87頁）。是故，黃繹昌對於系爭土地應有部分之權利，即由子○○及癸○○共同繼承。從而，子○○、癸○○亦屬系爭土地共有人之一，因此，子○○及癸○○提起本件訴訟即屬有據，合先敘明。

二、本件不應於台灣桃園地方法院92年度訴字第974號分割共有物事件（下簡稱分割共有物事件）判決確定前停止訴訟程序。

（一）上訴人雖以：分割共有物事件之判決結果，實為系爭建物應否拆除、應拆除之部分為全部或一部、拆除之位置為何等之先問題，足為本件訴訟裁判之依據云云。然按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項固有明文。惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年抗字第56號判例參照）。查本件訴訟程序所涉及之最主要爭點，乃為上訴人酉○○、申○○（單指一部分上訴人時，以下均簡稱其姓名，稱上訴人全體時，則簡稱上訴人）所共有之門牌號碼為桃園縣大溪鎮○○路155號房屋（共計有三層，面積分別為209平方公尺、214平方公尺、140平方公尺，下簡稱稱系爭房屋），有無占有系爭土地之權源（就系爭房屋坐落系爭土地之基地部分，以下簡稱系爭基地）？至於分割共有物事件之判決結果，要與該爭點無涉。由是顯見分割共有物事件之判決結果，非為本件訴訟之先決問題，至為明確。揆諸上開說明，本件訴訟程序不應於分割共有物事件判決確定前停止訴訟程序，當可確定。

（二）上訴人復以：分割共有物事件之共有人各自提出之分割方案，並未涉及系爭建物坐落之系爭基地位置，足證各共有人並無令系爭房屋全部遭拆除之意。苟於分割共有物事件判決確定前任令拆除系爭房屋全部，顯然損人不利己。故衡量目的及手段間之關係及其損益，本件訴訟實有在分割共有物事件判決確定前停止之必要云云。經查，被上訴人提起本件訴訟，有無權利濫用之情事，亦為本件訴訟爭點之一。然關於此爭點，兩造可提供充分之攻擊防禦方法及舉證活動，本院亦得自行判斷認定，實無待於分割共有物事件之判決結果。況分割共有物事件之審理，重在於分割方法是否妥適，則此爭點未必成為分割共有物事件審理之重點所在，由是益徵，上訴人以上揭情詞，認為本件訴訟在分割共有物事件判決確定前，有裁定停止之必要云云，並非可採。

（三）又分割共有物事件，業經原審判決原告之訴駁回，有94年11月30日該院92年度訴字第974號判決影本附卷可稽（見本院（三）卷第184頁至第186頁）。酉○○、申○○於分割共有物事件為被告而提起上訴，亦經原審裁定駁回其上訴（尚未確定），有94年12月28日原審92年度訴字第974號裁定附卷可參（見本院（三）卷第227頁），附此敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：兩造均屬系爭土地共有人之一，而酉○○、申○○所共有之系爭房屋，未得其他共有人全體之同意，竟興建於系爭基地上。按共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。是故，被上訴人基於所有權人地位及民法第821條之規定，求為命壬○○遷出系爭房屋；酉○○及申○○應將系爭房屋拆除，並將系爭基地返還與被上訴人及其他共有人之判決。

二、酉○○及申○○則以：系爭房屋係由其等之父蕭財進向訴外人趙簡月買受後，再贈與其等。系爭房屋既可為建物所有權第一次登記，應可推定系爭房屋占用系爭基地有合法權源，故其等應受信賴保護。又被上訴人每人依其應有部分比例，可分得系爭土地面積僅有8至12平方公尺，被上訴人取回後之系爭基地，亦無法作為建屋使用。況系爭房屋興建迄今，已有30餘年，其等已與被上訴人以外系爭土地之共有人數人達成買賣契約，被上訴人卻表示要以逾3倍之價格，始願出售。故被上訴人顯有權利濫用之情事，並以損害上訴人為主要目的等語。另壬○○則以：伊係承租系爭房屋，而非承租系爭基地等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決（一）壬○○應自系爭基地上之系爭房屋遷出。（二）酉○○及申○○應將系爭基地上之系爭房屋拆除，並將系爭基地返還與被上訴人及其他共有人。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）如受不利益判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院94年2月21日準備程序筆錄）

（一）兩造均屬系爭土地共有人之一，而酉○○及申○○共有之系爭房屋坐落於系爭基地上。

（二）酉○○及申○○抗辯：系爭房屋係由伊父蕭財進向趙簡月購買後再贈與其等。系爭房屋已為第一次建物所有權登記，被上訴人對於酉○○及申○○取得系爭房屋之經過不爭執。

（三）趙簡月向台灣新竹地方法院（下簡稱新竹地院）標得系爭房屋之執行事件，其債務人為黃茂炎。

（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院94年3月28日準備程序筆錄）之土地登記謄本、地籍圖謄本、建物登記謄本（以上均影本）附卷可稽（見原審卷（一）第12頁至28頁），自堪信為真實。

五、本件經本院於94年2月21日及8月23日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序；關於「本件是否應於分割共有物事件判決確定前，停止訴訟程序？」之爭點部分，業已論述如上壹之二，於茲不再贅敘，均此敘明）

（一）系爭房屋有無占有系爭基地之權源？

１、桃園縣大溪鎮○○○段下田心子小段第440建號建物（下簡稱440建號房屋）是否為系爭房屋？系爭房屋是否為黃茂炎原始起造？

２、若系爭房屋為黃茂炎起造，於起造時就系爭基地之占有權源，有無經共有人同意分管，或默示同意，或默示分管？

３、系爭房屋辦理第一次建物登記時，就系爭基地之占有權源，有無經共有人同意分管，或視為同意？

（二）被上訴人提起本件訴訟，有無權利濫用之情事？

１、是否因兩造應有部分之比例而有影響？

２、與分割共有物事件有無關連？

３、就兩造之利益衡量而為觀察？

六、茲分別論述如下

（一）上訴人未舉證證明系爭房屋有占有系爭土地之權源。

１、系爭房屋即係黃茂炎原始起造之440建號房屋。

（１）酉○○及申○○辯稱：系爭房屋係由蕭財進向趙簡月購買後再贈與其等；而趙簡月向新竹地院標得系爭房屋之執行事件，其債務人為黃茂炎等情，為被上訴人所不爭執，業如上四之（二）（三）所述，自堪信為真。職是，系爭房屋係黃茂炎因新竹地院之強制執行程序拍賣，由趙簡月拍定後，再經蕭財進輾轉由酉○○、申○○取得等事實，堪予認定。簡言之，系爭房屋係因新竹地院拍賣黃茂炎之不動產，而輾轉由酉○○、申○○取得所有權。再者，系爭房屋係於新竹地院拍定後，始由趙簡月辦理第一次建物保存登記等情，亦為被上訴人所無異詞（見本院（三）卷第221頁）。按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。是系爭房屋於新竹地院拍賣之前，既未辦理第一次保存登記，自無從依法律行為而移轉所有權。故新竹地院方以系爭房屋為債務人黃茂炎之財產，而進行強制執行拍賣程序。由是足徵，系爭房屋之起造，與黃茂炎之關係密切，應堪確定。

（２）系爭房屋之建號，即為440建號房屋，且門牌號碼為「（桃園縣大溪鎮○○○路155號」等情，由被上訴人於原審提出之建物登記謄本「建物標示部」所載自明（見原審（一）卷第26頁）。而新竹地院上開強制執行事件拍定後，發給趙簡月之不動產權利移轉證書之建物，亦為桃園縣大溪鎮○○路155號，且面積與440建號房屋亦相符合，此有新竹地院所發之不動產權利移轉證書影本附卷可稽（見原審（一）卷第36頁）。又該建物所坐落之基地，即為系爭土地變更前之原地號土地（即桃園縣大溪鎮○○○段田心子小段第233地號土地，下稱233地號），此比對該不動產權利移轉證書之記載與卷附不動產登記謄本即可得知（見原審（一）卷第12頁、第26頁、第36頁反面、第37頁至第38頁）。

（３）再者，233地號土地於36年6月16日係登記為黃茂炎等l7人所有；黃茂炎於其上之地上建築物本國式鋼骨水泥加強磚造2層樓房乙棟，於59年間經臺灣新竹地方法院假扣押執行查封，且該建物之門牌號碼為（桃園縣）大溪鎮○○里○○路155號；黃茂炎同案經假扣押查封之233地號土地應有部分為5760分之165；其後，該假扣押查封之233地號土地移轉為趙簡月所有等事實，亦有被上訴人不爭執其形式真正（見本院（二）卷第47頁）之土地建物登記簿謄本影本在卷可證（見本院（一）卷第63頁至第76頁）。再參諸上開不動產權利移轉證書記載之233地號土地應有部分即為5760分之165等情（見原審卷第36頁反面）以觀，足見上訴人主張：系爭房屋應為黃茂炎原始起造之440建號房屋，應屬有據。

（４）另佐諸證人甲○○證稱：「（問：系爭建物如何興建？）應該是我丈夫的父親黃茂炎蓋的。」等情（見本院（二）卷第190頁）；證人己○○亦結稱：「（問：系爭房屋是何人所建？）我在庭呈之平面圖靠復興路黃文欽隔壁之黃文章房屋內出生，系爭房屋應該是平面圖右上方黃茂炎新建房子那一幢，系爭房屋在新建時應該是二層樓，坐落的基地原本是菜園，新建的時候我大約國小

三、四年級，大約是民國50幾年，建房子的人我叫伯公，他的名字叫黃茂炎。房子蓋的多久我不記得了。」等語（見本院（三）卷第62頁）。由是以觀，益證系爭房屋應係黃茂炎原始起造，要屬無疑。

（５）被上訴人雖以：440建號房屋謄本面積，與系爭房屋測量面積不符而否認係屬同一建物云云。惟查，桃園縣大溪地政事務所（下簡稱大溪地政所）認為：系爭建物之構造欄登載為加強磚造之二層建物，經實地勘查，現場為三層建築物，除建物平面圖著色部分為磚牆鐵度屋頂外，其餘部分（一、二樓）與建物平面圖相同為加強磚造等情，此有大溪地政所92年10月30日溪地測字第0920008911號函及其附件附卷可參（見原審（二）卷第12頁至第26頁）。嗣經本院以原審命大溪地政所就系爭房屋測量之複丈成果圖，與440建號房屋之建物平面圖（附於原審（二）卷第131頁）比對，是否為同一建物，大溪地政所仍認定：系爭房屋與440建號房屋為同一建築物，其面積前後差異，係因系爭房屋增建之故等情，此有大溪地政所94年3月23日溪地測字第0940002072號函、94年6月15日溪地測字第0940004385號函在卷可稽（分見本院（二）卷第44頁、第180頁）。準此可見，尚不能僅以系爭房屋與440建物房屋之面積不符，而否認其為同一建物，當可確定。

（６）至上訴人於自承：系爭建物從未增建云云，或非實情，或上訴人確無增建行為，但他人有增建情事，均有未明，被上訴人僅以此陳述，進而推論系爭房屋與440建號房屋非屬同一云云，尚非可採。至被上訴人所謂：440建號房屋有亭仔腳10.47㎡、並無第3層；而系爭房屋未有亭仔腳並有第3層是140㎡，而認非同一建物云云。但上揭大溪地政所業以認定係增建之故，因此，上訴人之質疑，尚無可取，不能以此之認定系爭房屋與440建號房屋非屬同一。況系爭房屋果非440建號房屋，則440建號房屋於今安在？系爭房屋又從何而來？均未見被上訴人提出任何主張或舉證以實。職是，被上訴人以面積、樓層不符，而否定系爭房屋與440建號房屋係屬同一建物，並不可採。

（７）綜此，系爭房屋應係黃茂炎原始起造之440建號房屋，洵堪認定。

２、上訴人對於黃茂炎原始起造系爭房屋時，就坐落系爭基地之占有權源，業經共有人同意分管、或默示同意、或默示分管，均未舉證證明。

（１）上訴人辯稱：系爭房屋係有權占有系爭基地云云。被上訴人則主張：系爭房屋係無權占有系爭基地，而否認上訴人之抗辯。是依舉證責任之分配原則，上訴人應證明系爭房屋確有占有系爭基地之合法權源，否則應為其不利之認定，合先敘明。

（２）上訴人主張：黃茂炎乃黃氏家族就系爭土地之管理人，故其建造系爭房屋，乃屬有權占有云云。然查，證人黃偉峰雖證稱：黃茂炎為黃氏家族之系爭土地管理人等語（見原審（二）卷第5頁）。惟縱黃茂炎為系爭土地之管理人，奈何即有權於系爭基地為建造系爭房屋之行為，復未見上訴人舉證以明。按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條第2項定有明文。職是之故，果黃茂炎為管理人，但於未得其他共有人全體之同意，亦無權建造系爭房屋供己使用，甚屬明確。況證人庚○○亦證稱：系爭土地全體共有人是否有同意，伊不清楚；共有人對系爭土地無分管契約等情（見本院（一）卷第139頁至第140頁），益證系爭土地共有人就系爭基地應無同意分管之約定。此外，上訴人未提出任何證據證明黃茂炎係經其他共有人全體同意分管，而得建造系爭房屋。因此，上訴人主張：黃茂炎乃黃氏家族就系爭土地之管理人，其建造系爭房屋，乃屬有權占有云云，並非可採，洵堪認定。

（３）至於上訴人復於原審提出同意書影本以實其說（見原審（二）卷第56頁，以下簡稱同意書）。然細譯該同意書之內容，可見：同意書係作成於上訴人取得所有權之後，而非系爭房屋興建之初，此其一。同意書之重點，乃在於黃茂炎就系爭房屋所佔面積超過其應有部分，應如何處理等情事，而為說明（見第1條、第3條），非謂系爭土地其他共有人同意其建造系爭房屋，此其二。同意書第2條載為「已被酉○○、申○○承買」，此與上揭認定：系爭房屋乃趙簡月向新竹地院拍賣，再出賣予蕭進財之過程不同，又有疑義，此其三。衡諸常理，黃茂炎不須對趙簡月負有補正系爭房屋坐落系爭基地應有部分之義務，更與酉○○、申○○無任何法律關係，黃茂炎何須書立同意書，更啟人疑竇，此其四。

（４）尤有甚者，同意書後附之簽名，以肉眼觀之，字跡似均出於同一人，此由「黃」字之字形即得，參諸證人卯○○亦否認為其簽名等語（見本院（二）卷第189頁，該筆錄誤將原審（二）卷第56頁反面載為第68頁反面，併此指明）；而被上訴人復否認同意書之形式真正（見本院（二）卷第47頁）等情以觀，顯見同意書不能證明上訴人所主張：黃茂炎原始起造系爭房屋時，就坐落系爭基地之占有權源，業經共有人同意分管云云等節，實堪確定。

（５）按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例）。且單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。因此，黃茂炎起造系爭房屋時，是否與其他共有人成立默示分管契約、或者其他共有人業已默示同意，須依其他共有人全體之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者。若其他共有人全體僅為單純之沉默，除有特別情事，而依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得認為其他共有人全體與黃茂炎間，業已成立默示分管契約，或默示同意其占有系爭基地，應先敘明。

（６）上訴人復主張：黃茂炎起造系爭房屋時，就系爭基地之占有權源，應已與共有人成立默示分管、或其他共有人業已默示同意，酉○○、申○○嗣因繼承取得土地所有權，應得繼受其權源，並以證人庚○○、己○○為證云云。

（７）經查，證人庚○○固證稱：這塊共有土地，約有在當地居住的8成共有人，占有一定範圍種菜豬圈使用，未立有字據，只是相沿成習，彼此沒有反對意見云云（見本院（一）卷第140頁）。然細繹庚○○之證詞，尚不足以認定系爭土地之共有人全體業已成立默示分管契約，或默示黃茂炎占有系爭基地。蓋庚○○同時證稱：未住那塊土地的共有人就沒有使用等語（見同上頁筆錄）。由是可知，未居住該處之共有人，並未使用系爭土地之任何部分，焉得謂該部分共有人有成立默示分管契約之情事，此其一。庚○○之證詞係謂8成共有人各自占有一定範圍之土地使用，反面推知，至少另2成之共有人並未占有任何土地使用，又無特別情事，得依社會一般觀念認為其等已屬為一定之意思表示，自不能以其等未表示反對（或者不知其等有無反對），即認為成立默示分管契約或默示同意之意思，此其二。再佐諸庚○○所謂：共有人對系爭土地並無分管契約等情（見本院（一）卷第140頁）以觀，足見其證詞尚不足證明系爭土地之共有人業已成立默示分管契約，或默示同意黃茂炎使用系爭基地，此其三。

（８）至證人己○○雖證稱：系爭房屋為其伯公黃茂炎起造，；黃茂炎新建系爭房屋之基地，為其以前種菜之土地；共有人不能夠幾10年都沒有意見，現又提出異議云云（見本院（三）卷第63頁）。然己○○亦證稱：「住在這裡的人都是親戚，對於該處土地或多或少都有持分，但沒有人去計算到底誰蓋的房子有沒有過界，或超過他的持分，最主要當時也沒有繼承或分割，所以沒有發生這種問題（反對或質疑興建系爭房屋之權源）。」「（問：是否所有的共有人都同意黃茂炎他們家在那裡種菜？）這話不能這樣問，因為有些人不住在那邊。」等語（見本院（三）卷第62頁至第63頁）。是己○○之證詞以觀，頂多能證明系爭房屋興建之初，系爭土地之其他共有人或未提出異議、或未明確反對、或根本未知悉（未住該處之共有人），尚不能證明其他共有人全體與黃茂炎間，業已成立默示分管契約，或默示同意黃茂炎占有系爭基地，要屬彰彰明甚。

（９）此外，證人辛○○結稱：「（問：有無人表示系爭建物不能蓋？）我不清楚。」等語（見本院（二）卷第187頁）；證人甲○○（黃茂炎之媳婦）、卯○○對於詢及「住居系爭土地上之大部分共有人，對於他共有人及其先祖長久以來各自占用一定範圍種菜或豬圈，有無意見？有無人出面干涉或阻止？有無默示分管之情形存在？」「該房興建是否經共有人同意？」等問題，均答稱「不清楚」等節（分見本院（二）卷第188頁至第191頁）。是故，證人辛○○、甲○○、卯○○等3人之證言，均不足證明上訴人所主張之事實，應可確定。

（１０）準此，足徵上訴人對於黃茂炎原始起造系爭房屋時，就系爭基地之占有權源，業經共有人同意分管、或默示同意、或默示分管，尚未舉證證明，自不能採信。

３、上訴人就系爭房屋辦理第一次建物登記時，就系爭基地之占有權源，經共有人同意分管或視為同意等事實，亦未盡舉證之責。

（１）按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例）。

（２）酉○○及申○○辯以：系爭房屋係由蕭財進向趙簡月購買後，再贈與伊2人，而系爭房屋既可為建物所有權第一次登記，則可推定系爭房屋占用系爭基地應有合法權源云云。被上訴人對於酉○○及申○○取得系爭房屋之經過並不爭執，然否認系爭房屋有正當占用系爭基地之權源。

（３）經查，原審依職權向桃園縣大溪地政事務所函查系爭房屋移轉登記之情形，經該所函覆結果為：系爭建物於61年6月23日由趙簡月拍賣取得並申請第一次所有權登記後，僅於62年4月16日所有權移轉登記予酉○○及申○○，有該所92年10月30日溪地測字第0920008911號函附卷可稽（見原審（二）卷第12頁）。且依趙簡月向桃園縣大溪地政事務所辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記聲請書上記載，趙簡月所附繳之證件有所有權證明文件（法院標賣移轉證書）、平面圖謄本、戶籍謄本等共3 種資料，並不包含土地使用同意書及土地權利書狀在內，有上開建物所有權第一次登記聲請書影本1份在卷為憑（見原審（二）卷第16頁至第21頁）。因此，酉○○、申○○辯稱：系爭房屋向桃園縣大溪地政事務所辦理建物所有權第一次登記時趙簡月已提出使用系爭基地之同意書云云，並非可採。

（４）至酉○○、申○○所謂：申請建物所有權第一次登記時，倘建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。趙簡月既已為系爭房屋之建物所有權第一次登記，自應推定系爭房屋就系爭基地之使用，已經共有人同意，或其他共有人視為同意分管云云。然查，趙簡月辦理系爭房屋之第一次建物登記，並不以通知其他共有人為必要，倘其他共有人不知系爭房屋辦理第一次建物登記之程序，則其等何得視為同意分管？況衡諸常情，建物辦理第一次所有權登記，並非當然即有權占有坐落之基地，蓋建物第一次登記，乃地政登記機關於申請人符合一定要件，即予登記之行政作為，其他共有人未必有異議之機會，自不能以系爭房屋辦妥第一次建物登記，即認系爭土地其他共有人視為同意其占有。況趙簡月為系爭土地之共有人之一，與上揭所謂建物與基地非屬同一人所有之情形，尚屬有間，上訴人以此推論業已取得其他共有人之同意，亦非可信。

（５）酉○○、申○○另以：系爭房屋早於61年11月17日即已由趙簡月為建築改良物第一次所有權登記，其等信賴該所有權登記，而由蕭財進買受並為贈與，自應受信賴登記之保護云云。然按土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之規定，其旨在於保護善意第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力。至於登記事項以外之事實，自不在土地法第43條保護之列。查地政機關就系爭房屋之登記，酉○○、申○○倘為善意第三人，自在信賴保護之列。但系爭房屋就系爭基地是否有占有之合法權源，則非土地法第43條所謂之登記事項，揆諸上開說明，自不屬信賴保護之部分。從而，酉○○、申○○上揭部分之辯解，亦非可採，併此指明。

（６）綜此，上訴人並未舉證證明：趙簡月於辦理系爭房屋所有權第一次登記時，已取得系爭土地全體共有人之同意等事實。職是之故，酉○○、申○○辯稱：系爭房屋於趙簡月辦理建物所有權第一次登記已取得合法使用系爭基地之權源云云，即不足採。又酉○○、申○○雖屬系爭土地共有人之一，對於共有土地之全部均有使用、收益之權利，惟其對系爭土地之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，系爭房屋既屬使用系爭土地之特定部分，上訴人對已取得他共有人全體之同意一節，復未能舉證證明。由此可見，是被上訴人主張：酉○○、申○○所有之系爭房屋，並無占用系爭基地之合法權源等情，堪以採信。

（二）被上訴人提起本件訴訟，尚無權利濫用之情事。

１、不能因兩造應有部分之比例，而認為有權利濫用之情事。按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。最高法院著有62年台上字第1803號判例可資參照。揆諸上開判例意旨，未以共有人應有部分之多寡，為共有人占用共有物是否無權占有之區別標準。蓋若因共有人應有部分之比例，得作為是否無權占有之區別標準，則應有部分比例較高之共有人，皆可任憑己意而行強制分管之實，顯非立法之本意。至於上訴人所謂：以兩造應有部分之面積及系爭房屋之價值比較等部分，則待下３部分再行討論，於茲不贅。

２、被上訴人是否有權利濫用之情事，與分割共有物事並無關連。

（１）本件不應於分割共有物事件判決確定前停止訴訟程序，業已詳如上壹之二所述，先此指明。

（２）本件審理之重點，乃在於系爭房屋是否無權占有系爭基地，倘認系爭房屋係屬無權占有，則分割共有物訴訟之分割方案，毋需考量系爭房屋之存在，而得擇適當之分割方案。若認定系爭房屋係屬有權占有系爭基地，則於選擇分割方案時，必須考量此因素。由是以觀，本件先行審理確定，對於系爭土地之分割事件，或將有正面之影響。倘系爭房屋就系爭基地是否為無權占有並未確定，系爭土地之分割共有物事件，於分割方案之選擇，反而受有牽制，堪予確定。

（３）至上訴人以：被上訴人以訴請拆除系爭房屋之手段與其目的間之關係、拆除系爭房屋之結果亦對被上訴人分割共有物事件之主張無何影響，以及比較兩造及社會國家經濟上之損益，顯見被上訴人訴請拆除系爭房屋，顯已逾越其權利正當行使之範圍，應為權利之濫用，更有違誠信原則云云。然而，關於兩造利益權衡之問題，詳見下３所述。至被上訴人於分割共有物事件之主張，或其分割方案之選擇，乃其權利之正當行使，尚不得以被上訴人未主張系爭基地為其應分配之位置，即指摘被上訴人屬權利濫用，併此指明。

３、就兩造之利益衡量而為觀察，本件亦無權利濫用之情事。

（１）酉○○、申○○辯稱：被上訴人每人依其應有部分比例可分得之土地僅有8至12平方公尺，而系爭房屋已興建30餘年，被上訴人係以損害酉○○及申○○為主要目的，並有權利濫用之情事云云。

（２）按共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法均得為共有人全體就共有物全部提起返還之訴。揆諸民法第767條、第821條規定，本係所有權之正當行使，不生違背誠信原則之問題。共有人於共有土地分割前，就系爭土地特定部分，未經他共有人全體同意，所為任意處分，依法亦不效力（最高法院83年度台上字第237號裁判意旨參照）。

（３）經查，被上訴人既屬系爭土地之共有人，依民法第818條規定，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。且酉○○、申○○在未取得全體共有人同意前，依法不得使用系爭土地之特定部分等節，業如上所述，被上訴人為自身及其他共有人之權益提起本件訴訟，應屬正當權利之行使，已難謂為權利濫用。

（４）縱然被上訴人之中，或有因應有部分比例過低，而於系爭土地分割後無法建屋。惟該共有人得將其應有部分出賣與其他共有人再為合併使用，或向他共有人購買應有部分，均為其得自由處分之舉措。因此，被上訴人對系爭土地應有部分之多寡，要與行使民法第821條規定回復共有物原狀之請求權並無影響。由是益證：酉○○、申○○以被上訴人之應有部分比例偏低，而抗辯被上訴人有權利濫用之情事云云，尚非可採。

（５）至酉○○、申○○復辯以：其已向部分共有人購買系爭土地之應有部分，但被上訴人願意出賣之價格過高，顯見被上訴人係以損害酉○○、申○○為主要目的云云。惟查，依諸契約自由原則，對於共有土地應有部分之買賣，除不得違反法律之強制或禁止規定外，各共有人出賣其應有部分之價格，並無拘束其他共有人之效力。且買賣雙方或因彼此之情誼而有不同議價之空間，系爭土地價格之高低，亦會因經濟之繁榮程度而不同之差異。從而，被上訴人願出賣之價格，較酉○○、申○○向他共有人間之買賣價格高出3倍，亦難認係以損害酉○○、申○○為主要目的。職是，酉○○、申○○以被上訴人將出賣之價格提高，導致兩造之買賣契約無法成立，而認為被上訴人有權利濫用、或有違誠信原則云云，亦不足取。

（６）甚且，上訴人之無權占有系爭土地，不僅侵害被上訴人之利益，尚侵害其他共有人之利益。上訴人僅以兩造間之利害關係為衡量基準，尚有缺漏，不待贅言。況系爭房屋坐落於系爭基地，倘系爭房屋係有權占有，上訴人必主張其應分得該處之系爭基地，對於分割方案之提出，更增添困難。由是以觀，被上訴人提起本件訴訟，更難認有權利濫用之情事。

（７）依中華徵信所企業股份有限公司94年11月1日94中徵產字第946380號鑑定報告（下稱鑑定報告）所載：系爭建物之價值為86萬8521元等情。雖該鑑定報告漏未審酌部分建物之價格，但兩造同意以鑑定報告之單位單價（每坪若干元）而為推算（見本院（三）卷第100頁至第101頁）。是以此基礎推算，系爭建物之價格為174萬4289元（計算式：209+214+140＝563 ；563×0.3025＝170.3075；170.3075×10242＝0000000，元以下四捨五入）。而系爭建物所坐落之系爭基地，依公告現值計算，為576萬3384元（計算式：27576×209＝0000000）；至系爭土地以公告現值計算，更高達2394萬6688元（計算式：27576×872＝00000000）。由是以觀，拆除系爭建物，以促使系爭土地能妥適運用，亦無權利濫用可言。

（８）上訴人另以：趙簡月係依新竹地院強制執行拍賣程序取得系爭建物所有權及系爭土地應有部分，執行法院應已於執行程序中通知當時之土地共有人是否主張優先承買，故系爭土地共有人既已知悉系爭建物之存在，竟未主張優先承買，復未對系爭建物占有系爭基地有何訾議，足令引起上訴人信賴認土地共有人已默許系爭建物得占有系爭基地，或不欲對系爭建物行使拆除權利，有違誠信原則云云。然按司法院大法官會議解釋第107號解釋，對於已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第125條消滅時效之適用。是被上訴人縱數十年均未請求拆除系爭房屋，仍無礙其請求權。況新竹地院之執行事件卷宗業已銷燬（見本院（一）卷第122頁、第123頁）。故該執行事件程序是否已合法通知共有人行使優先承買權，尚未可知。且共有人是否行使優先承買權，與其是否同意系爭房屋占有系爭基地，要屬二事，更與共有人是否欲請求拆除系爭房屋無涉。據此，上訴人徒憑上開推論，而認被上訴人係屬權利濫用云云，亦非可取。

（９）上訴人復以：被上訴人要求拆屋還地，造成伊重大損害，但被上訴人得利甚微，為損人不利之行為，實屬權利濫用云云。但查，系爭房屋坐落系爭基地，係屬無權占有，業經認定如上。是以，以系爭房屋占有系爭基地相當於租金之利益計算，30餘年來，酉○○、申○○獲取之利益已屬巨額之數。再者，酉○○、申○○將系爭房屋出租收益（縱係自住，亦有相當租金之利益），合計所得利益亦相當可觀。因此，酉○○、申○○數十年來就系爭房屋占有系爭基地所得之利益，應早已超過蕭財進向趙簡月購得系爭房屋之價金（扣除其取得系爭土地應有部分部分之價金）。是由此觀點而論，上訴人所謂遭受不測之損害云云，亦不足取。

（１０）據上，是就兩造之利益衡量而為觀察，尚不能認為被上訴人提起本件訴訟，有權利濫用之情事，應堪認定。

七、綜上所述，被上訴人主張酉○○、申○○所有之系爭房屋，並無使用系爭土地特定部分即系爭基地之合法權源，應為可採，上訴人所辯均無可取。又壬○○向酉○○、申○○承租系爭房屋作為店面使用，而對酉○○、申○○有租賃關係，但此屬上訴人間之債權契約，對被上訴人不生拘束力。因此，壬○○亦無使用系爭房屋坐落系爭基地之權源。從而，被上訴人基於所有權人之地位及民法第821條之規定，訴請壬○○應自系爭房屋遷出，酉○○、申○○應將系爭房屋拆除，並將系爭基地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。是則原審判命如原判決第1項、第2項所示，並分別依被上訴人及酉○○、申○○之聲請，為准、免假執行之宣告，雖有部分理由尚有未洽，但結論於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又壬○○僅為系爭房屋之承租人，其與酉○○、申○○就本件訴訟之利害關係顯有差異，爰審酌其利害關係，而為訴訟費用之分擔如主文第2項所示。另民事訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第4項關於酉○○、申○○免為假執行部分，應更正為「被告酉○○及申○○於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣柒佰壹拾捌萬捌仟肆佰柒拾肆元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，附此指明。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。