臺灣高等法院93年度重家上字第14號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度重家上字第14號

上訴人

丁 ○ ○

訴訟代理人

周 德 壎律師

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

上三人訴訟代理人

劉 緒 倫律師

上三人訴訟代理人

呂 偉 誠律師

被上訴人

戊○○○

上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，上訴人對於中華民國93年7月21日臺灣士林地方法院92年度重家訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

（一）本件被上訴人戊○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形之一，爰經上訴人之聲請，就被上訴人戊○○○部分，由上訴人一造辯論而為判決。

（二）按第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。本件上訴人基於繼承之法律關係起訴請求：㈠確認上訴人對兩造之被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產有繼承權存在，其應繼分為五分之一。㈡請求准予就前開遺產，依五等分予以分割。其中就不動產部分，被上訴人應協同上訴人就被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產，辦理繼承登記後，並為分別共有移轉登記所有權五分之一給上訴人；就有價證券、存款部分，各按上訴人之應繼分五分之一，分割交付上訴人。嗣經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人上訴後，於民國94年7月6日以書狀變更其聲明為：

㈠確認上訴人對兩造之被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產有繼承權存在，應繼分為二十五分之二。㈡請求就上開遺產准予分割，其中：⒈就不動產部分，被上訴人應協同上訴人就被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產，辦理繼承登記後，並為分別共有移轉登記所有權二十五分之二給上訴人；⒉就其於之有價證券、存款等部分，將其中二十五分之二，分割交付上訴人（見本院卷2 第69頁之民事部分撤回狀），經核為減縮其應受判決事項之聲明，依前揭說明，無須被上訴人之同意，應予准許。

（三）次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。本件上訴人以被上訴人全體為被告，起訴請求確認其對於洪勤誠及胡惠卿之繼承權存在等，訴訟標的法律關係對於被上訴人須合一確定，被上訴人戊○○○雖於94年7月4日本院準備程序中認諾上訴人之聲明（見本院卷2 第63至64頁之準備程序筆錄），惟其認諾不利於其餘之被上訴人，依上開規定，被上訴人戊○○○之認諾，對於被上訴人全體不生效力，合先敘明。

二、上訴人主張：兩造均為洪勤誠、胡惠卿之親生子女，該2 人不幸於91年5 月25日華航澎湖空難事件同時罹難。上訴人為洪勤誠、胡惠卿之獨子，於56年5 月15日甫滿10歲時，經洪勤誠、胡惠卿2 人同意出具立養書約將上訴人出養為訴外人張理文之養子（下稱系爭收養契約），並於61年1 月10日由張理文單獨向北投區戶政事務所申請辦理收養登記，上訴人遂從養父張理文姓改名為丁○○，且於62年6 月28日為讀書遷至美國，嗣張理文於90年12月21日病逝於美國，上訴人並未繼承其遺產，因張理文於收養上訴人當時，為持有英國護照之英國人，依涉外民事法律適用法第18條前段、香港或英國收養法規定，收養應先向法院聲請，獲法院許可後，始可成立收養，惟系爭收養契約，係洪勤誠取得張理文之口頭同意後，形式上自行訂立者，雖符合我國當時有關收養法之規定，然不符英國或香港當時有關收養之法律規定，系爭收養契約並未成立生效。另證人潘相標及洪濤均證實上訴人生父洪勤誠僅因當時兵役問題而為形式上的出養，系爭收養契約當事人間絕無出養之真意，其因欠缺一造當事人而不成立，或依民法第87條第1 項前段之規定，為虛偽之收養契約而當然無效，是上訴人對洪勤誠、胡惠卿所遺留之遺產當然仍有繼承權存在，爰依民法第1164條之規定，請求確認其對於兩造之被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產有繼承權存在，應繼分為二十五分之二；並對於該遺產依二十五分之二予以分割，交付上訴人等語。

三、被上訴人甲○○、丙○○、乙○○則以：張理文依據國籍法第2 條之規定，具有中華民國國籍，其收養具有中華民國國籍之上訴人，應不適用英國法律規定。而系爭收養契約符合當時我國法律規定，兩造父母安排上訴人出養及出國就學，係法令上許可之事，應予尊重，且上訴人出養多年，均未辦理改姓歸宗，足認系爭收養契約當事人間確有收養之意思。另於遺產稅未繳清前，不得分割遺產，此為法律上強制之規定，上訴人於未繳清遺產稅前，請求分割遺產，亦不應准許等語，資為抗辯。

四、被上訴人戊○○○未於言詞辯論期日到庭，據其於原審及本院準備程序之陳述略以：上述遺產對其而言並無意義，上訴人身分能獲得證明較為重要。被上訴人均知自己父母為栽培上訴人，經多方探尋暨友人之指點後，於上訴人國中畢業後即送其出國讀書，然因當時之兵役問題，不得已乃與張理文辦理領養手續。至張理文，雖曾聞其名，惟不知其人，上訴人亦未曾待過張理文家裡等語。。

五、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服原判決，聲明為：㈠原判決關於後開第2、3項部分廢棄。㈡確認上訴人對兩造之被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產有繼承權存在，應繼分為二十五分之二。㈢請求就上開遺產准予分割，其中：⒈就不動產部分，被上訴人應協同上訴人就被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產，辦理繼承登記後，並為分別共有移轉登記所有權二十五分之二給上訴人；⒉就其於之有價證券、存款等部分，將其中二十五分之二，分割交付上訴人。被上訴人甲○○、丙○○及乙○○3人聲明為：上訴駁回。被上訴人戊○○○則認諾上訴人上開之聲明。

六、經查：兩造均為洪勤誠、胡惠卿所生之子女，洪勤誠、胡惠卿於91年5 月25日死亡，遺有多筆遺產等情，有被繼承人洪勤誠及胡惠卿除戶謄本、兩造之戶籍謄本及遺產稅申報書（見原審卷1 第21至27頁及卷2 第104至122頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷1 第109 至110 頁、卷2 第27頁及第64頁之準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。

七、本件經本院於94年1 月20日、3 月31日及7 月4 日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷1 第110 頁、卷2 第27至28頁及第64頁之準備程序筆錄）

（一）系爭收養契約是否成立生效？

１、系爭收養契約應適用之準據法為何？

２、系爭收養契約當事人間是否有收養之意思？

（二）如認為系爭收養契約無效，則上訴人請求如其上訴聲明第3項所示是否有理由？茲分述之如下：

（一）系爭收養契約是否成立生效？

１、系爭收養契約應適用之準據法為何？

⑴上訴人主張：華僑未必即具有我國國籍，張理文雖為華人，然其未曾向僑務委員會申辦華僑身份，可認其並無中華民國國籍。是張理文於收養上訴人當時，依涉外民事法律適用法第18條前段之規定，系爭收養契約應適用之準據法為當時香港或英國之收養法等語。被上訴人甲○○、丙○○及乙○○辯以：張理文於民國前1年2月22出生於中國，父母為中國人，原籍浙江省紹興縣，又係華僑，依國籍法第2 條之規定，自具有中華民國國籍，是張理文收養同具中華民國國籍之上訴人，自無英國法律之適用。上訴人主張張理文為英國籍及本件應依英國法律者，未舉證證明，應不可採等語。

⑵按「收養之成立及終止，依各該收養者被收養者之本國法。收養之效力，依收養者之本國法。」涉外民事法律適用法第18條定有明文。次按「左列各人屬中華民國國籍：一、生時父為中國人者。二、生於父死後，其父死時為中國人者。三、父無可考，或無國籍，其母為中國人者。四、生於中國地，父母均無可考或均無國籍者。」、「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」89年2月9日修正前國籍法第1條、74年6月3日修正前民法第1079條分別定有明文。

⑶經查：上訴人原名洪傳聖出生於46年1 月25日，為洪勤誠、胡惠卿之長子，於56年5 月15日，經洪勤誠、胡惠卿之同意與張理文訂立系爭收養契約，將上訴人出養與張理文，並於61年1 月10日由張理文向台北市北投區戶政事務所申請辦理收養登記，上訴人因之從張理文姓，改名為丁○○，且更改本籍地為「浙江省紹興縣」等情，有上訴人之戶籍謄本（原審卷1 第27頁）、立養書約及收養登記申請書（原審卷3 第134 至136 頁）為證。依前揭收養登記申請書所載，張理文於辦理收養當時固係持有英國護照，惟依張理文之死亡證明所載，張理文係於西元1911年（民國前1 年）2 月22日出生於中國，父、母之姓名均不詳，出生地點均在中國（原審卷1 第34頁），又依前述收養登記申請書所登載，張理文之本籍地為浙江省紹興縣，堪認張理文乃出生於中國大陸，本籍係浙江省紹興縣人，屬於89年2 月9 日修正前國籍法第1條第1款規範之「出生時父為中國人者」，則依該條款規定，其自係具有中華民國國籍之人無疑。

⑷綜上，上訴人與張理文之國籍既均屬中華民國國籍，則系爭收養契約即無任何之涉外因素，是系爭收養契約之成立、生效，當無適用涉外民事法律適用法第18條規定之可言，而應以74年6月3日修正前我國民法第1079條之規定為據。

２、系爭收養契約當事人間是否有收養之意思？

⑴上訴人主張：依訴外人楊殿池之書面證詞，可知系爭收養契約當事人間之真意僅為應付當時兵役主管機關之規定，並無收養之真意及共同生活之事實，而張理文之妻金士言及長女張學謙，亦以書面證稱張理文為幫忙上訴人出國讀書，遂同意辦理形式上的收養，不具實質之真意，此亦有證人潘相標、洪濤及被上訴人戊○○○之認諾可證，依民法第87條第1 項之規定，屬通謀虛偽之意思表示，系爭收養契約應無效等語。被上訴人甲○○、丙○○、乙○○辯以：系爭收養契約符合當時法律之規定，兩造父母安排上訴人出養及出國就學，係法令上許可之事，應予尊重，上訴人出養多年，均未辦理改姓歸宗，足認系爭收養契約當事人間確有收養之意思。又訴外人楊殿池、金士言及張學謙所為之書面陳述未經詰問程序，所述內容為個人臆測之詞或文章辭句，於形式或實質上均非可採等語。

⑵按收養係以發生親子關係為目的之身分法上契約，自須當事人間有收養意思之合致。而所謂收養意思，依74年6 月3 日修正前民法第1079條法規範之解釋，應認係創設社會一般觀念上所公認親子關係之意思，且因收養之目的具有多樣性，故解釋上祗須當事人間有設定作為親子之精神上相互依存關係即可認有收養之意思，而不以親子實際共同生活為必要。次按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421 號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

⑶經查：

①本件上訴人主張系爭收養契約當事人間無收養之意思，為主張有利於己之事實，自應由上訴人就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。

②上訴人主張其於辦理上開收養登記後，從未與收養人共同生活，仍與本生父母、家人共同生活，並由本生父母供給讀書，父母亦始終將其列入宗族子孫等情，固提出生活照片、書信、宗譜小引、安息聚會手冊、光碟片等件為證（證物外放），惟當事人辦理收養之動機、目的繁多，依上開２之說明，當事人間祇要有設定作為親子之精神上相互依存關係即可認為有收養之意思，並不以親子實際共同生活為必要，是上訴人上述之主張縱認屬實，然尚不能因之即可遽認系爭收養契約當事人間並無收養之意思。

③據證人即上訴人父親之堂弟潘相標於原審審理時結證稱：「（問：對原告被出養是否知情？）是因原告（即上訴人）要出國唸書，因兵役的問題，多少歲就不能出國，所以被繼承人來問過我小孩的兵役問題，後來如何辦我不知情」、「（問：是否有跟被繼承人說過被收養的事？）他只有說找朋友研究，但沒有說怎麼辦成的。我只知道原告出去唸書，但被收養的事我不是很清楚。」等語（原審卷2第53頁言詞辯論筆錄）；證人洪濤結證稱：「（問：對原告被收養之事清楚嗎？）我是被繼承人空難後，才知道此事。被繼承人生前從未告訴過我收養之事，原告出國後我就沒有看過他了。」、「（問：被繼承人死亡後，你才知道被收養的事？）我處理後事時，原告才告訴我，我才知道原告改成丁○○，說是為予出國唸書；」等語（原審卷2 第54至55頁），依上開證人之證言，可知，上訴人之父母雖曾與證人潘相標談及上訴人出國讀書、兵役等問題，惟關於系爭收養契約辦理之過程，尤其是否無出養上訴人之真意，均未向證人提及，因之，尚難以上開證人上述之證言即推論上訴人之父母無出養之真意。又縱認上訴人之父母可能因上訴人出國讀書、兵役等目的而辦理系爭之收養契約，惟上述之目的與收養之意思，並非必然相違，即除有上述之目的外，亦可能有同時創設社會一般觀念上所公認親子關係之意思（即收養意思），則揆諸上述最高法院50年台上字第421 號判例意旨之說明，自難據此即認系爭收養契約雙方當事人係基於通謀而為虛偽意思表示。

④如上所述，系爭收養契約訂立後，於61年1 月10日，由張理文向台北市北投區戶政事務所申請辦理收養登記，上訴人因之從張理文姓改名為丁○○，且更改本籍地為「浙江省紹興縣」，並於62年6 月28日前往美國讀書，足見，系爭收養契約成立後，雙方均已按收養相關法規，接受收養成立後有關收養關係法律上權利義務之變動，且迄張理文於90年12月21日逝世止，雙方已維持上述之法律關係，將近30年，衡諸一般常情，如謂系爭收養契約於訂立之初，當事人（包括上訴人及其生父母洪勤誠、胡惠卿、養父張理文）間無收養之意思，衡情上訴人當於所謂之收養目的達成後或本身成年後，徵得生父母洪勤誠、胡惠卿之同意而與養父張理文以合意終止收養關係之方式，終止系爭收養契約，回復上訴人與其原生家庭間之法律關係。惟於上述將近30年之期間內，上訴人生父母、上訴人與張理文，均未曾動念洽商，並進而以合意終止方式終止系爭之收養關係，益見上訴人父母、上訴人及張理文，均有收養之意思並接受收養後法律關係之變動，迄至張理文死亡之時，殊為明顯。

⑤至上訴人雖於原審提出證人金士言、張學謙、楊殿池之書面證詞（原審卷2 第203至207頁、第41至43頁），欲證明上訴人之父母及張理文無收養意思，惟該證詞係上述證人於法院外以書狀所為之陳述，已為被上訴人所否認，不符民事訴訟法第305條第3項證人得於法院外以書狀為陳述之要件，屬於傳聞證據，自不足採。另上訴人於本院聲請傳訊證人楊殿池、洪濤、潘相標、Lilian Sing 等人到庭作證（本院卷2 第56至58頁），惟本院認系爭收養契約當事人間有收養之真意，已如前述，自無再傳訊之必要，併此敘明。

⑥此外，上訴人就其主張系爭收養契約當事人間無收養意思之有利事實，未能加以舉證以實其說，自難遽採，應認系爭收養契約已有效成立。

（二）如認為系爭收養契約無效，則上訴人請求如其上訴聲明第三項所示是否有理由？如上所述，系爭收養契約有效成立，上訴人與其本生父母洪勤誠、胡惠卿間之權利義務關係，即因收養而喪失消滅（司法院30年院字第2120號解釋意旨參照，惟其天然血親仍然存在，同院大法官會議釋字第28號解釋意旨參照），其後，上訴人又未與張理文終止收養關係，是其與張理文間養父子之法律關係自仍存在，參之民法第1083條之規定，其與本生父母之權利義務關係（不包括天然血親關係），自未能回復，從而，上訴人請求確認對其本生父母之遺產有繼承權存在，即非有據，不應准許，其進而請求分割如其上訴聲明第3項所示之遺產，亦無理由。

八、綜上所述，上訴人僅係其本生父母洪勤誠、胡惠卿之自然血親，並無法律上之權利義務關係，對於洪勤誠、胡惠卿之遺產並無繼承權，是其本於繼承之法律關係，請求確認其對於兩造之被繼承人洪勤誠、胡惠卿所遺之遺產有繼承權存在，應繼分為二十五分之二；並對於該遺產依二十五分之二予以分割，交付上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。