臺灣高等法院93年度上易字第574號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度上易字第574號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

吳忠勇律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

簡炎申律師

　　　　　　林光彥律師

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國93年4 月13日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5572號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人在原審就返還價金部分原主張依民法第226 條、第254條、第256條規定，解除兩造間買賣契約，並依同法第259條條規定 ，請求被上訴人返還價金及已支出之修繕費用（見原審卷第4頁至第6頁）。嗣於上訴後，追加主張依同法第246條契約自始客觀不能之無效規定，及第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還價金及已支出之修繕費（見本院卷第1卷第10頁至第11頁及第18頁） ，雖被上訴人表示不同意，惟查其前後請求權之基礎事實均為房地及停車位買賣之事實，故屬同一，依民事訴訟法第446條第1 項但書及第255條第1項第2款規定，即應予准許。又上訴人在本院雖就被上訴人給付不能之事實另主張系爭房地業經法院假扣押查封中，及業經被上訴人出租予第三人占有使用中 （見本院卷第1卷第130頁至第131頁），惟此乃新提出發生於原審言詞辯論終結後之事實，並非訴之追加，且如不許其提出顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第2款及第6款之規定，仍應予准許。均合先敘明。

二、上訴人在原審起訴主張：兩造於民國91年3 月16日就台北縣蘆洲市○○○路241之1號13樓房地及第14號停車位，訂定買賣契約，總價金為新台幣（下同）530萬元 ，伊已給付90萬元予被上訴人，並代被上訴人施作廚房及陽台之修繕支出費用85,000元。但因：㈠被上訴人拒不辦理過戶，經伊於91年5月9日以存證信函催請給付，迄未辦理；此外，被上訴人未依系爭買賣契約附加條款第1條約定，於91年4月30日前按照伊提出之設計完成廚房及陽台之全部工程，故均有民法第229條規定之給付遲延情事。㈡被上訴人於訂約時 ，其名下除有系爭房地及第14號停車位外，尚有系爭大廈共同使用部分內其他15個停車位，被上訴人竟未依公寓大廈管理條例第 4條第2項及土地登記規則第94 條規定，將16個停車位一併出售予伊，致被上訴人根本無法單獨就系爭房地及第14號停車位辦理所有權移轉登記予伊，亦有民法第226條第1項規定之給付不能情事。而伊已依民法第254條、第256條規定解除契約，故自得依259條規定 ，請求被上訴人回復原狀，返還上開金額等情，求為命被上訴人給付上訴人985,000元並加計遲延利息之判決。並於原審判決其敗訴後，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人985,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。復在本院追加主張：被上訴人明知若未將上開16個停車位一併出售予伊，系爭房地及第14號停車位根本無法辦理所有權移轉登記，竟未同時一併出售上開16個停車位予上訴人，被上訴人顯以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項規定，應認系爭契約無效，伊亦得依不當得利之法則，請求被上訴人返還上開金額。並補充陳述：系爭房地業經臺灣板橋地方法院實施假扣押查封中，且經被上訴人出租予第三人簡正芳占有使用，亦屬給付不能，伊得解除契約，請求回復原狀等語。

三、被上訴人則以：依最高法院91 年度台上字第242號判決意旨，停車位相對應之共有部分之所有權應有部分仍得移轉予公寓大廈之區分所有權人，故本件並無自始或嗣後給付不能之情事。況縱認有上訴人所云房地及停車位不能辦理所有權移轉登記之情事，惟上訴人於購買系爭房地及停車位時亦由建物登記謄本記載得知系爭建物名下共有16個停車位之事實，兩造於簽立系爭房地買賣契約時，即因大廈停車位與基地台問題，約定於92年底前暫不辦理系爭房地及停車位之產權過戶，俟大廈停車位及基地台事宜解決後再行辦理，即已預期於給付不能除去後 ，方由被上訴人為給付，故依民法第246條第1 項但書規定，系爭契約仍屬有效，亦不發生給付不能或給付遲延之問題。且除系爭第14號停車位外，其餘登記於系爭建物名下共有之停車位，亦可單獨移轉登記於其他區分所有權人，故系爭契約並無自始客觀不能而為無效之情事。又系爭房地縱經法院假扣押查封中或由訴外人簡正芳承租中，惟因本件給付時期尚未屆至，被上訴人尚無給付義務，且假扣押乃暫時性保全措施，並非終局執行，故亦不生給付遲延或給付不能情事。此外縱認有給付不能情事，上訴人亦從未向被上訴人以上開事由為解除契約之意思表示，自不得主張回復原狀或不當得利。至上訴人主張被上訴人未完成部分為廚具部分，依照一般市場行情僅約需1、2萬元，性質上僅屬附隨義務，上訴人不得據此主張解除契約。另被上訴人依約並無就交屋後房屋修繕之費用負給付義務。再縱認被上訴人應返還價金及代墊款，然被上訴人於91年3 月30日前即將系爭房地及停車位交付上訴人占有使用，上訴人因此受有相當於租金之不當得利，即每月房屋租金16,000元，停車位租金3,500元，致被上訴人受有損害 ，被上訴人就此部分亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、經查上訴人主張兩造有於91年3 月16日就台北縣蘆洲市○○○路241之1號13樓房地及第14號停車位，訂定買賣契約，總價金530萬元 ，上訴人已給付90萬元予被上訴人。惟系爭房地及第14號停車位現均登記為被上訴人所有，迄未辦理所有權移轉登記，而系爭房地又經第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）聲請臺灣板橋地方法院實施假扣押查封中，並由被上訴人出租予第三人簡正芳使用。另被上訴人就依系爭買賣契約附加條款第1 條約定應交付上訴人之廚具，亦迄未交付。以及被上訴人於訂約時名下系爭房地登記內容除含第14號停車位外尚包括15個停車位，惟目前上開16個停車位登記尚存8個（含第14號停車位） 未移轉與他區分所有權人之事實，均為被上訴人所不爭執，復有兩造各自提出之不動產買賣契約書、付款支票、土地及建物登記謄本及臺灣板橋地方法院公告為證（見原審卷第8 頁至第21頁、第61頁至第64頁、第79頁至第82頁），自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人應返還已交付之價金及修繕費等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件兩造之爭點即為：㈠系爭不動產買賣契約有無民法第246條第1項契約無效之情形？㈡如上開契約仍係有效，被上訴人有無嗣後給付不能、給付遲延，致上訴人得解除契約之情事？㈢上訴人是否有支出廚房陽台修繕費85,000元之事實？㈣如上訴人主張契約無效或解除契約成立，被上訴人得否以上訴人使用房屋及停車位獲有不當得利，而與上訴人返還價金及上開修繕費請求，主張抵銷？爰分別論述於次：

㈠上訴人主張系爭買賣契約訂定時，被上訴人就系爭房地所有權登記名下尚有16個停車位，被上訴人僅出售其中第14號停車位予上訴人，因依公寓大廈管理條例第4條第2項及土地登記規則第94條規定，顯無法將系爭房地及第14號停車位與其餘15個停車位分開單獨辦理所有權移轉登記予上訴人，故屬自始無效等情，並援引台北縣三重地政事務所函（見原審卷第39頁及第60頁）為證，惟為被上訴人所否認，並抗辯：土地登記規則第94條係規定共用部分「不得分割」，而本件並無將共用部分分割之情事，僅係單純將系爭停車位之所有權應有部分為移轉登記等語。經查：

⒈土地登記規則第94條係規定：區分所有建物之共用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記。故其所禁止者為分割行為，並非所有權應有部分之移轉。又公寓大廈管理條例第4條第2項係針對專有部分不得單獨移轉或設定負擔而規定，並非就共用部分之單獨移轉，或專有部分與共有部分持分一併移轉之情形為規定。次按公寓大廈區分所有權人共有之共用部分設置之停車場，如有分管之特約，區分所有權人將其分管停車位相對應之共用部分之所有權應有部分移轉予他區分所有權人，其分管契約對於受讓人繼續存在；該受讓人嗣將其專有部分所有權移轉於他人，依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，其所屬共用部分之應有部分應隨同移轉，縱就與其分管停車位相對應之共用部分之應有部分未辦理所有權移轉登記，亦應認其已歸該他人取得所有權，繼受分管契約。而共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第821條但書規定之適用（最高法院91 年度台上字第242號判決參照）。綜合上述，足見坐落公寓大廈區分所有權人就共有之共用部分所設置之停車位，並非不得為所有權應有部分之移轉，僅須移轉予同大廈之區分所有權人而已。至台北縣三重地政事務所93年1月7日北縣重地登字第093000228號及93年2月24日北縣重登字第0930002428號函均係針對有附屬停車位之房屋不得單獨辦理所有權移轉登記作說明，並非就停車位不得單獨移轉予同一大廈之區分所有權人為說明（見原審卷第60頁）。

⒉按公寓大廈之起造人或建築業者，得在建築物完成前，於毫無共有關係基礎之情形下，以預立分管約定方式，附隨於預售屋買賣契約，依讓售契約設定專用權，將共用部分停車空間之使用權，出賣與特定人（最高法院82年度台上字第2284號判決參照）。本件系爭大廈各樓層建物即係由建商及起造人與各購買戶依讓售契約設定專用權，將共用部分停車空間之使用權，一併出售，並編號預立分管約定 （見本院卷第2卷第73頁被上訴人所提出之預定房地買賣契約書）。則依前揭說明，系爭大廈關於共用部分停車場內停車位之使用，已有分管約定，則被上訴人並無不能將其分管停車位相對應之共用部分之所有權應有部分移轉與已購買系爭大廈區分所有建物專有部分之區分所有權人。況被上訴人事實上亦已於本件訴訟審理中將登記於其名下之編號第16號至第23號停車位所有權應有部分移轉與系爭大廈區分所有權人，有被上訴人所提出之建物登記謄本為證（見本院卷第2卷第102頁至第106頁）。故雖系爭買賣契約訂定時 ，被上訴人就系爭房地所有權登記內容除包括系爭第14號停車位外，尚有另15個停車位，但被上訴人仍得於就系爭房地及第14號停車位辦理所有權移轉登記前，將上開15個停車位移轉予其他區分所有權人，或於不能移轉與其他區分所有權人時，改採一併移轉與上訴人之方式為給付，故並無自始不能給付之情形。從而上訴人主張因系爭房地不能與其餘15個停車位（除上訴人購買之第14號停車位外）分離而單獨辦理所有權移轉登記，系爭買賣契約因自始給付不能而為無效云云，並非可取。

㈡上訴人另主張被上訴人所有之系爭房地及停車位業於93年9月21日經訴外人第一商業銀行聲請臺灣板橋地方法院假扣押查封登記在案（見本院卷第1卷第134頁所附之執行法院公告及第2卷第102頁之建物登記謄本），復於93年7 月25日本院審理中出租予訴外人簡正芳（此為被上訴人所自認─見本院卷第1卷第144頁），亦有給付不能之情事等語，雖亦為被上訴人所否認。惟按不動產經法院執行查封後，依土地登記規則第141條規定（84年7 月12日修正前為第128條），在法院撤銷查封前，登記機關不得許原登記所有權人申請移轉登記，故除該執行債權人外之其他人如請求原登記所有權人之給付內容為辦理該不動產所有權之移轉登記，即應認有給付不能之情事（最高法院70年7月7日70年度第18次民事庭會議決議參照） 。本件系爭房地及停車位既於93年9月21日經訴外人第一商業銀行聲請法院實施假扣押查封中，且截至本院事實審言詞辯論終結前仍未撤銷假扣押查封（見前揭本院卷第144頁） ，顯已難期待被上訴人得將系爭房地及停車位辦理所有權移轉登記予上訴人之可能，故已陷於給付不能狀態，而此項給付不能復係可歸責於被上訴人。據此，上訴人主張被上訴人有民法第226條規定之給付不能情事 ，伊得依民法第256條之規定，以起訴狀繕本之送達及在本院93年11月2日當庭為解除系爭買賣契約意思表示 （見原審卷第6頁及本院卷第1卷第154頁之筆錄）等語，即為可取。

㈢按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應返還由他方所受領之給付物，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，又就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還，民法第259條第1款、第2款及第5款定有明文 。本件上訴人既依法解除兩造間買賣契約，則其依上開規定，請求被上訴人返還已受領之價金90萬元，及所支出之廚房、陽台修繕費用85,000元，自屬有據。惟被上訴人抗辯上開修繕費用過高，及伊得以上訴人使用系爭房屋及停車位獲有相當租金之不當得利，與上開金額扺銷等語。經查：

⒈上訴人向被上訴人所購買之系爭房屋係無廚房且其陽台有所變更者，故兩造有約定由被上訴人負責完成廚房及恢復陽台之工作，此由兩造所訂之系爭房地買賣契約附加條款第1 條約定可證（見原審卷第18頁）。惟被上訴人並未親自施作，而係委請上訴人之父陳里豐僱工施作，並已完成廚房排水、給水設備及供電暨瓦斯配管、地板水泥及磁磚等鋪設，有上訴人提出之估價單為證（見原審卷第44頁至第45頁），即被上訴人亦不爭執上訴人就廚房陽台部分已施作完成及上開估價單之形式及實質真正（見本院卷第2卷第115頁），復自承其已將系爭房屋另行出租訴外人簡正芳使用中（見本院卷第1卷第144頁）。故堪認上訴人確有就系爭房屋支出必要及有益費用。又上訴人主張上開支出費用為85,000元，亦有上開估價單為證，被上訴人雖不爭執估價單之形式及實質真正，惟泛云請求金額過高（見本院卷第2卷第115頁）。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決參照）。按一般僱工施作工程，應承攬人請求支出報酬，乃屬常態事實，而就承攬人所請求之報酬過高之主張，則屬變態事實，故本件被上訴人既抗辯上訴人支出之修繕費用過高，則自應就有利於己之該項變態事實負舉證責任。惟被上訴人就此並不能舉證證明上開費用支出明顯偏高，則其所為此部分之抗辯，即非可取。

⒉被上訴人抗辯伊已於訂約後翌日將系爭房屋鑰匙交付上訴人，已完成交屋，故上訴人於解除契約前之期間使用系爭房屋，顯受有不當得利，應按每月房租16,000元計算，返還不當得利云云。惟上訴人否認有交屋之事實，並稱被上訴人交付鑰匙係委請上訴人之父陳里豐代為施作系爭房屋廚房及陽台工作，並非交屋等語。經查證人賴玉秀雖在本院到證述：伊於契約簽訂後翌日，有代表被上訴人將系爭房屋鑰匙交予上訴人之父，是為了交屋等語 （見本院卷第1卷第79頁及第80頁）。惟查證人賴玉秀係被上訴人配偶葉德發所經營之慶億建設股份有限公司之員工，負責就該公司所興建包含系爭房屋等建物之銷售事宜，且自承系爭房地之買賣亦係其代被上訴人參與 （見本院卷第1卷第78頁），故已難期其證詞具客觀公正性。況如徵諸兩造所訂定系爭買賣契約附加條款第1條關於被上訴人應於91年4 月30日完成廚房及陽台之施作，及第2 條關於被上訴人應於交屋前會同上訴人驗收，項目包含室內裝潢硬體設施毀損之修復、廚房及陽台施工部分、室內清潔等驗收無誤後，始辦理交屋手續之約定（見原審卷第18頁）。堪認系爭房屋之交屋絕無可能於訂約之翌日，即兩造均尚未會同驗收，及廚房、陽台均未施作之情況下，立即以交付鑰匙之方式完成。故證人賴玉秀之證詞顯與事實不符，並非可取。而上訴人所稱係為了委請伊父陳里豐施作廚房陽台始交付等語，則與上開契約約定及系爭廚房陽台須先施作之常情相符，應為可取。系爭房屋既未有交屋之事實，而上訴人復稱伊於系爭廚房陽台施作完成後，始終未曾遷入居住等語，亦有其提出之空屋照片（見本院卷第1卷第91 頁至第92頁），及本院函請台灣省自來水股份有限公司第12區管理處蘆洲服務所查覆系爭房屋業於92年3 月17日停水，於93年5月27日復水（見本院卷第1卷第99頁），函請台灣電力股份有限公司台北西區營業處查覆系爭房屋於91年9月5日停電，於93年5月28日復電（見本院卷第1 卷第100頁）等函件為證，自堪信為真實。則上訴人主張伊並未使用系爭房屋，無何不當得利，洵屬可取。被上訴人所辯上訴人有使用房屋獲有不當得利云云，實無足取。其所為此部分不當得利抵銷之主張，自屬無據。

⒊至被上訴人抗辯上訴人有使用系爭第14號停車位，受有相當租金之不當得利等語，則經上訴人自認有使用停車位2年（見本院卷第2卷第56頁） ，惟上訴人主張停車位租金應按每月2,800元計算，並提出同棟大樓停車位第23 號停車位之租賃契約書為證（見本院卷第1卷第66頁至第69頁） ，而被上訴人亦同意以上開金額計算（見本院卷第1 卷第71頁）。自應認上訴人所為應按每月2,800 元租金計算不當得利等語為可取。雖被上訴人嗣另舉證人賴玉秀在本院到場證述：平面停車位是月租4,500元至5,000元，機械停車位是3,000 元左右，上訴人購買的是機械停車位但在平面，月租大概3,500元左右（見本院卷第1卷第80頁）等語 。惟查證人賴玉秀係被上訴人配偶葉德發所經營之慶億建設股份有限公司之員工，負責就該公司所興建包含系爭房屋等建物之銷售事宜，且自承系爭房地之買賣亦係其代表參與，難期其證詞具客觀公正性，已如前述。況其就停車位租金之證詞亦顯與被上訴人就停車位租金之第1次主張4,000元 （見本院卷第1卷第47頁），及第2次主張2,800元（見本院卷第1卷第71頁） 有所出入，自難僅據證人賴玉秀之證詞為有利於被上訴人之認定。此外，被上訴人始終未曾提出任何同類租約以資證明系爭停車位之月租金應為3,500元之事實 ，則其所為此部分之抗辯，亦非可取。另被上訴人抗辯計算停車位租金不當得利應算至本院言詞辯論終結時，惟查上訴人否認有繼續使用系爭停車位，而被上訴人就上訴人於2 年後仍有使用系爭停車位之事實，亦始終不能舉證以實其說，則其所為此部分之抗辯，仍無足取。綜上，本件上訴人既自承有使用系爭停車位達 2年之期間，則按上開每月2,800元租金計算2年期間，上訴人應返還被上訴人之不當得利即為67,200元。從而，被上訴人所辯得以67,200元與上訴人前揭請求抵銷等語，應屬可取，逾此範圍之抵銷抗辯，則不可取。

四、綜上所述，上訴人主張兩造間買賣契約因系爭房地經臺灣板橋地方法院實施查封中致給付不能，依民法第256 條規定解除契約，及依民法第259條第1款及第5款規定 ，請求被上訴人給付917,800元（其計算式為：已給付之價金900,000元+已支出之費用85,000元－被上訴人主張抵銷之金額67,200元=917,800元）及自起訴狀繕本送達翌日即93年1月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人於本院追加主張系爭買賣契約係自始給付不能，應為無效，依不當得利之法則，請求被上訴人應返還價金90萬元及已支出之修繕款85,000元，並加計法定遲延利息，亦屬無據，不應准許。

五、至兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述。附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第79條，判決如主文。