臺灣高等法院94年度重上更㈠字第38號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈠字第38號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

莊士郎律師

被上訴人

財團法人台北市義和堂

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

簡旭成律師

訴訟代理人

黃啟逢律師

上一人複代理人

陳怡均律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國90年9月28日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第196號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，經最高法院第一次發回更審，上訴人又為訴之追加，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人之董事長即法定代理人原為李清輝，於民國94年4月19日經被上訴人董事會改選李鎮雄為董事長（見本院更字卷0000-000頁），惟李鎮雄旋於94年5月24日向董事會辭任，雖依被上訴人章程規定，李鎮雄辭任董事長須向監察人為之，而非向董事會為之，但被上訴人既於94年5月25日經臨時董事會互選李丕標為董事長（見本院更字卷0000-000頁），李鎮雄曾出席參與決議，被上訴人亦陳稱改選當時即有解除李鎮雄為董事長之委任關係等語明確（見本院更字卷三239頁、253頁反面），縱令李鎮雄嗣為撤銷所謂錯誤辭任意思表示，亦無從變更被上訴人對之解任及李丕標已繼任為董事長之事實。又李鎮雄、李丕標於擔任被上訴人董事長時，均未向本院聲明承受訴訟，而李丕標於94年10月13日死亡後，被上訴人常務董事業於94年11月8日互推乙○○為董事長（見本院更字卷二179頁），乙○○並於94年12月28日具狀聲明承受訴訟，且提出被上訴人互推董事長紀錄為證（見本院更字卷0000-000頁），然因被上訴人未補齊證件向台北市政府民政局申請辦理董監事變更登記，致該局就其改選董監事一事，迄未准予備查，有被上訴人95年2月27日義六字第0950000210號函、台北市政府民政局95年3月10日北市民三字第09530633800號函可稽（見本院更字卷0000-000、231-236頁），又因被上訴人常務監事李維人向原法院聲請選任被上訴人之臨時法定代理人，經原法院以94年度法字176號裁定駁回，並於95年8月11日以95年度抗字第250號裁定駁回李維人之抗告，復於95年11月24日駁回李維人之再抗告，李維人則於95年11月30日撤回上開聲請（見本院更字卷0000-000、114頁），乙○○遂於96年3月19日具狀撤回承受訴訟之聲明（見本院更字卷三218、219頁）。惟查被上訴人於94年11月8日互推董事長會議中互推乙○○為第6屆董事長，雖因證件不齊，迄未辦妥董監事變更登記，仍不影響乙○○擔任被上訴人法定代理人資格，有台北市政府民政局96年3月20日北市民三字第09630239600號函足憑（見本院更字卷三222頁），乙○○乃於96年4月9日當庭聲明承受訴訟，且追認限於其為被上訴人法定代理人在本院所為之前訴訟行為（見本院更字卷三253頁正面），嗣並具狀為之（見本院更字卷三266頁），核無不合，應予准許。至李鎮雄所稱被上訴人法定代理人出缺，且被上訴人常務監事李維人已向原法院聲請選任被上訴人臨時法定代理人，本件有民事訴訟法第170條所定當然停止之情形云云（見本院更字卷二168、222頁）。但查李鎮雄已非被上訴人之法定代理人，雖其於96年3月2日具狀聲明承受訴訟（見本院更字卷三94頁），惟已於96年3月26日當庭撤回（見本院更字卷三236頁），且被上訴人之法定代理人乙○○業已聲明承受訴訟，詳如前述，並無當然停止之事由，是李鎮雄上開所稱，核無所據，先予敘明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2、3款分別定有明文。上訴人原本對於原判決全部提起上訴，迨於92年3月17日減縮上訴聲明為：㈠原判決廢棄（已更正為原判決除確定部分外廢棄）。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人13,333,333元，及自76年2月14日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院重上字卷二77頁，更字卷一12頁）。嗣於96年4月3日具狀就上開利息起算日減縮自起訴狀繕本送達翌日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定。又上訴人於原審係主張依借款返還請求權及違約金請求權為本件請求，嗣又追加依無因管理之法律關係請求（見原審卷49、230頁）。迨於上訴後，除於94年10月3日當庭陳稱倘本院認其非受讓吳癸辛對被上訴人之債權者，追加依繼承之法律關係請求等語（見本院更字卷二83頁）；復於96年3月6日就吳癸辛交付被上訴人以繳納土地增值稅及支付拆遷補償費部分，追加依代墊款之法律關係請求（見本院更字卷三143頁反面），嗣於96年4月9日當庭陳明不再依無因管理之法律關係請求，但追加依67年2月協議書約定請求，並更正其訴訟標的法律關係為：㈠依67年2月協議書第5項（增值稅部分）約定請求被上訴人給付土地增值稅款12,000,000元中之6,333,331元。㈡依67年2月協議書第3項第2款請求被上訴人給付8,023,760 元中之1元。㈢依借貸之法律關係請求被上訴人返還吳癸辛依72年12月12日備忘錄加註欄借與被上訴人之7,000,000元。㈣依67年2月協議書第3項第4款約定請求被上訴人給付違約金40,850,000元中之1元等語（其餘部分保留，因無力繳納裁判費，見本院更字卷三254頁反面）。固屬追加訴訟標的法律關係，惟因與原請求之基礎事實同一，核與上開規定，並無不合，應予准許。

三、上訴人主張：訴外人即伊之被繼承人吳癸辛前於62年（原判決誤載為60年）11月28日向被上訴人買受台北市○○○段531、532及534地號3筆土地，因該三筆土地遭他人占用致被上訴人不能依約點交，經吳癸辛提起損害賠償訴訟，雙方於67年2月4日成立訴訟和解，和解內容載明：被上訴人應將其所有坐落台北市○○區○○段二小段761地號（原頂東勢段531、532地號）土地0.0356公頃及同段一小段436地號（原頂東勢段507、507-14、507-15地號全部及509地號之一部分）土地（以下依序簡稱系爭761、436地號土地，合稱系爭土地）0.4743公頃之所有權移轉登記予吳癸辛或所指定登記名義人；吳癸辛應負責出資在被上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段463地號（原頂東勢段508-26地號）土地0.0833公頃與第三人所有之鄰接地即同段459地號（原中侖段54-1地號）0.0188公頃合計0.1021公頃之土地上興建義和堂宗祠大廈（下稱系爭大廈）1,557建坪予被上訴人。嗣吳癸辛與被上訴人就和解筆錄補訂67年2月協議書，約定系爭土地之土地增值稅及系爭436地號地上物之拆遷補償費均由被上訴人負擔。惟被上訴人未能依該協議書約定，將系爭436地號土地上之占用戶騰空，並將土地點交予吳癸辛，經雙方多次協議，乃約定由吳癸辛於該協議書成立同時，另行借款12,000,000元予被上訴人，供其繳納土地增值稅之用。詎被上訴人於繳納土地增值稅後，仍遲不進行占用戶之拆遷作業，吳癸辛乃獨力處理及代墊拆遷補償費8,023,760元予占用戶即訴外人李青鋒等11人。而吳癸辛就出資興建之系爭大廈，另於72年12月12日與被上訴人簽署備忘錄，再由吳癸辛無息借與被上訴人7,000,000元作為現住戶之拆遷補償費，且依該協議書第3項第4款約定，被上訴人須於系爭土地過戶完竣之日起1年內，負責會同吳癸辛拆遷騰空完竣並點交吳癸辛，如有遲延，每逾1日應賠償違約金25,000元。詎系爭436地號土地卻遲至72年12月16日始點交予吳癸辛，共遲延1,634日，被上訴人即應賠付吳癸辛違約金40,850,000元，合計被上訴人積欠吳癸辛79,566,038元，吳癸辛已將其對被上訴人之一切債權讓與伊。爰依67年2月協議書第5項、第3項第2款約定，請求被上訴人返還12,000,000元中之6,333,331元、8,023,760元中之1元，及依借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款7,000,000元，與依67年2月協議書第3項第4款約定，請求被上訴人給付違約金40,850,000元中之1元，合計13,333,333元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（未繫屬本院之減縮部分，不予另贅）。

四、被上訴人則以：上訴人並未受讓吳癸辛對伊之債權，其間僅有委任關係，該委任關係已因吳癸辛之死亡而消滅，上訴人無權提起本件訴訟。縱認上訴人有受讓吳癸辛對伊之債權，惟吳癸辛或上訴人從未將該債權讓與事實通知伊，上訴人即逕行提起本訴，顯與民法第297條第1項規定不合。而吳癸辛交付面額12,000,000元支票，係吳癸辛依系爭協議書約定所應負擔土地增值稅之費用，並非借款，上訴人不得請求伊返還12,000,000萬元。又吳癸辛並無代伊決定是否發給占用戶補償費及其數額之權利，即令吳癸辛有給與占用戶補償費，亦係吳癸辛自願所為，與伊無涉。另吳癸辛於72年12月12日備忘錄中，並未對違約金有任何保留，且於點交土地時借款7,000,000元予伊，顯已捨棄違約金之請求。況上開12,000,000元及借款7,000,000元與違約金之請求權，均已罹於時效而消滅，伊自得拒絕給付。再者，吳癸辛未依前揭和解筆錄完成系爭大廈之興建，伊另行委由第三人完成，共代吳癸辛支出工程費24,700,000元，且該工程自70年11月18日停工，至76年2月13日取得使用執照完工，共逾期1,868天，依義和堂宗祠大廈興建說明書第7條約定，吳癸辛應給付伊違約金61,077,996元，合計吳癸辛應給付伊85,777,996元，足以抵銷本件上訴人任一請求等語為辯。

五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為聲明之減縮，且為訴訟標的之追加，其上訴及減縮聲明為（見本院更字卷三243頁）：

㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人13,333,333元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明（見本院更字卷三269頁）：

㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

六、兩造不爭執之事實（見本院卷三144頁，96年3月6日準備程序筆錄）：

㈠上訴人之被繼承人吳癸辛於60年11月28日日向被上訴人買受受台北市○○○段531、532及534地號3筆土地（本院重上字卷二第151-155頁，買賣契約書），因該3筆土地遭他人占用，致被上訴人無法依約點交，經吳癸辛提起損害賠償訴訟，由台北地院以67年度訴字第508號受理，雙方於67年2月4日成立訴訟和解，和解內容載明：「被告（即被上訴人）應將其所有坐落台北市○○區○○段二小段761地號（原頂東勢段531、532地號）土地0.0356公頃及同段一小段436地號（原頂東勢段507、507-14、507-15地號全部及509地號之一部分）土地0.4743公頃之所有權移轉登記予原告（即吳癸辛）或原告之指定登記名義人。原告應負責出資在被告所有坐落台北市○○區○○段一小段463地號（原頂東勢段508-26地號）土地0.0833公頃與第三人所有之鄰接地即同段459地號（原中侖段54-1地號）0.0188公頃合計0.1021公頃之土地上興建義和堂宗祠大廈1557建坪予被告」（見原審卷10、11頁，和解筆錄；本院重上字卷二第156-158頁，67年1月28日被上訴人會議決議錄、和解內容草案）。雙方復於67年2月就和解筆錄補充另訂67年2月協議書，約定被上訴人須於系爭土地過戶完竣之日起1年內，負責會同吳癸辛拆遷騰空完竣並點交吳癸辛，如有遲延，每逾1日應賠償違約金25,000元；並約定由吳癸辛於協議書成立同時交付面額12,000,000元及8,000,000元支票各一紙予被上訴人，供被上訴人繳納土地增值稅及給付拆遷補償之費用，被上訴人並未提示上開8,000,000元支票（見原審卷12-13頁，67年2月協議書）。

㈡吳癸辛自69年5月16日開工興建系爭大廈，至70年11月18日完成結構體，於72年12月12日與被上訴人另簽署備忘錄，約定再由吳癸辛無息借與被上訴人700萬元做為現住戶拆遷補償費，俟義和堂宗祠大廈完成後雙方會同律師再行會算，吳癸辛已於72年12月16日交付該700萬元；而系爭761、436地號土地於67年6月21日即完成所有權移轉登記，惟系爭436地號土地遲至72年12月16日始完成點交予吳癸辛（見原審卷31-34頁，土地點交同意書、備忘錄）。

㈢被上訴人委請黃景安律師於73年2月22日發函催告吳癸辛於函到5日內復工，若逾期不復工，即以該函為終止吳癸辛與被上訴人所訂系爭協議書及興建說明書契約（見本院重上字卷0000-000頁）。吳癸辛已於73年2月23日收受該函，5日內仍未復工，上開契約已於73年2月28日終止（見本院更字卷二82頁）。

㈣系爭大廈已於76年2月13日取得使用執照，並接通水電（見本院重上字卷二66頁，使用執照存根），被上訴人遲未會算以了結其與吳癸辛間之債務。

㈤吳癸辛書立之同意書（見原審卷9頁）為真正（見本院更字卷三255頁正面）。

七、上訴人主張吳癸辛於85年3月28日書立同意書，將所有對於被上訴人之一切債權讓與其，其因此取得吳癸辛對被上訴人之債權等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠被上訴人本於原審及本院前審均否認上開同意書之真正，嗣於96年4月9日在本院當庭表明不爭執上開同意書之真正（見本院更字卷三255頁正面），應堪信上開同意書為吳癸辛所書立。

㈡按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。上開同意書內載：「茲因本人與財團法人義和堂間之土地買賣等事件，而對該財團法人享有買賣、借款等各項債權（下稱系爭債權）。因本人健康不佳之故，無法親自處理，願將相關債權全部讓由吳政欣（即上訴人）處理；並將本人所有之印鑑及印鑑證明交付吳政欣使用及證明。恐口無憑，特立此書！」等字（見原審卷9頁），觀其文義內容，係指因吳癸辛健康不佳，故「無法親自處理」其與被上訴人間之系爭債權糾紛，始委任上訴人代為「處理」，核與民法所指委任契約之本旨相符，殊非吳癸辛表示將債權讓與上訴人之意，尚難徒以該同意書出現「讓由」二字，即遽認係「讓與」之意，此與證人即見證吳癸辛交付印鑑及印鑑證明之律師周慧芳於89年8月7日在原審結稱：「吳先生（即吳癸辛）說他還有三筆債務糾紛有待進行，他說要把這些糾紛都轉給上訴人處理，同時也把印鑑章及印鑑證明都交給上訴人」等語相符（見原審卷112頁）。至上訴人所稱其因與其他同父異母之兄弟姊妹不合，故吳癸辛交付印章及印鑑證明以證明確實有書立上開同意書一節，祇能證明上開同意書之真正，尚無法證明吳癸辛將其對被上訴人之債權讓與上訴人之事實。

㈢次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例參照。上開同意書之文義既已表示吳癸辛之真意為委任上訴人代為處理債務糾紛，自不應曲解為吳癸辛有將其對被上訴人之系爭債權讓與上訴人之意思。倘吳癸辛將其對於被上訴人之系爭債權讓與上訴人者，上訴人當可以自己名義對被上訴人行使權利，無庸另由吳癸辛交付印鑑及印鑑證明，吳癸辛既將其印鑑及印鑑證明交付上訴人，意在證明上開同意書之真正及有授權之事實，益證吳癸辛僅係委任上訴人代為處理系爭債權事務，並無轉讓系爭債權之意思甚明。至證人周慧芳所述吳癸辛之意思「應該」是要上訴人去要，要回來就算是上訴人的一節（見原審卷112頁），僅係證人臆測之詞，尚難採信。

㈣上訴人曾於94年4月27日以存證信函通知另名吳癸辛之子吳政典，略以：法院就吳癸辛是否將系爭債權讓與其有爭議，倘非讓與債權，請於7日內確答是否同意其單獨行使系爭債權等語（見本院更字卷二36-38頁）；嗣有署名「吳政典」者於94年6月20日回覆稱：「父親生前已將權利轉讓給你，這是我們都知道的，如果法院認為是父親的遺產，而且會算結果還積欠義合堂債務，這也是你的事，與我無關，我不作任何表示」云云（見同卷70頁）。惟查吳政典早於93年10月27日改名為吳柏達，且設籍在台北縣新莊市○○街152巷16號7樓（見同卷8頁），上訴人竟將前揭存證信函寄往住在「桃園縣龜山鄉長庚新村113巷10號」之「吳政典」（見同卷68頁），已非正確；況吳政典改名為「吳柏達」已約1年，倘其有收受前揭存證信函，衡情應以「吳柏達」名義回信，其竟以「吳政典」回信，自有可議；此外，上訴人復無法舉證證明署名「吳政典」之回信屬實，要難據為有利於上訴人之認定。

㈤綜上，依上開同意書文義觀之，上訴人與吳癸辛間僅存在委任關係，而無債權讓與之法律關係，是上訴人未取得吳癸辛對於被上訴人之系爭債權，上訴人所稱其已受讓系爭債權，得請求被上訴人向其給付云云，即非有據。

八、上訴人主張倘吳癸辛對被上訴人之系爭債權為遺產者，因其行使該債權，在事實上無法取得吳癸辛其他繼承人之同意，其自得單獨起訴，其當人適格並無欠缺等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠吳癸辛並未將其對於被上訴人之系爭債權讓與上訴人，僅係委任上訴人處理系爭債權事務而已，依民法第550條規定，上訴人與吳癸辛間之委任關係於86年9月9日吳癸辛死亡時即消滅，系爭債權應為遺產，依民法第1151條規定，系爭債權未經分割前，屬於吳癸辛全體繼承人即上訴人與吳柏達（與上訴人同為吳癸辛與訴外人黃金花所生子女）、吳憲治、吳政忠、吳政志、吳玲美、吳玲玉（以上5人為吳癸辛與吳潘寶珠所生子女）、吳潘寶珠（吳癸辛配偶）、吳政綱、吳政雄、吳素華（以上3人為吳癸辛與訴外人高月霞所生子女）等10人（下稱吳政志等10人）所公同共有，有遺產稅免稅證明書、戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院重上字卷二215頁，更字卷二7-17、21-29頁），且依民法第831條、第828條第2項規定，行使屬於吳癸辛遺產之系爭債權，應得公同共有人全體之同意，始得為之。

㈡按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第八百二十八條第二項亦定有明文。此項規定，依同法第八百三十一條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。再者，上述債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院37年上字第7302號判例意旨參照）。從而上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償，自非合法。」，最高法院77年度台上字第66號判決要旨參照（同此見解者，尚有同院80年度台上字第2172號、81年度台上字第1555號、83年度台上字第639號、88年度台上字第1486號、92年度台上字第1535號判決要旨)。查上訴人曾於94年10月5日以存證信函通知吳政志等10人，略載：倘系爭債權屬於吳癸辛之遺產，且收件人同意由其單獨行使權利者，請於文到7日內簽回附件同意書，「逾期視為不同意」等語，連同附件同意書（見本院更字卷二30-32頁）分別寄送吳政志等10人，其中吳素華已出境無法通知，吳柏達部分則以「查無此人」退回原件，其餘8人均未回覆（見本院更字卷0000-000頁），亦即其餘8人不同意由上訴人單獨行使吳癸辛債權遺產之權利。依前揭說明，上訴人單獨行使屬於吳癸辛全體繼承人公同共有之系爭債權，而對被上訴人提起本件訴訟，其當事人適格自有欠缺，且其訴請被上訴人僅給付其一人金錢，置其他繼承人於不顧，亦於法未合。

㈢上訴人雖稱其事實上無法取得其他公同共有人全體之同意，其得單獨提起本訴，並無當事人不適格云云（見本院更字卷二118頁，更字卷三281頁），非惟為被上訴人所否認，且吳政志等10人（吳柏達、吳素華除外）根本不同意其單獨行使系爭債權，而非事實上無法取得其他公同共有人全體同意之情形，更與前揭說明不合。是上訴人前開主張，要無可採。至上訴人所引最高法院86年度台上字第3060號判決要旨，係認為「公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，……為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，自難因之認其當事人適格有所欠缺。」，惟本件上訴人之起訴係行使公同共有債權，且僅命被上訴人給付其一人，自難認係保護全體公同共有人之利益，非屬保全公同共有債權之行為，尚於上開判決要旨不符，自難比附援引。

九、從而，上訴人以其受讓系爭債權，本於借貸及無因管理之法律關係，請求被上訴人返還12,000,000元中之6,333,331元、8,023,760元中之1元、7,000,000元，及依違約金約定請求被上訴人給付40,8 50,000元中之1元，並均加付法定遲延利息，因其當事人適格有欠缺，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請（減縮部分除外），理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加依67年2月協議書第5項、第3項第2、4款約定及繼承之法律關係，為同上本息之請求，仍屬當事人適格有欠缺，亦為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。