臺灣高等法院94年度上字第20號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　94年度上字第20號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

徐則鈺律師

上訴人

乙○○

訴訟代理人

楊國華律師

複代理人

程才芳律師

被上訴人

中國國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

林宗勇

訴訟代理人

吳妙白律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國93年11月3日臺灣士林地方法院第一審判決提起上訴，本院於94年7月12日言詞辯論終結，被上訴人並為訴之擴張，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255條第1項第2款至第6款情形（第3款為擴張或減縮應受判決事項之聲明），不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。經查：被上訴人於原審基於無權占有、不當得利之法律關係， 請求上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段1小段702地號，如原判決附圖㈠所示P部分土地上之花台（含其上植栽）、Q部分土地上之鐵架及圍牆 （圍牆位置為如原判決附圖㈠所示R、I、S點連線）拆除， 並將坐落台北市○○區○○段1小段702地號， 如原判決附圖㈠所示P部分（面積2.93平方公尺），Q部分（面積2.42平方公尺），V部分（面積4.79平方公尺）， 合計10.14平方公尺土地返還被上訴人，並應給付被上訴人新台幣（下同）262,789元本息， 及自民國（下同）92年9月1日起至上開土地交還之日止，按月給付被上訴人1,359元等語，嗣本院於94年4月15日至現場履勘測量，並經台北市地政處作成複丈成果圖。被上訴人即依複丈成果圖，請求上訴人乙○○應將如本判決附圖（下稱附圖）所示A-F-H-I-J連線黃色部分上之花臺（含其上植栽） 鐵架及附圖所示A-J點連線藍色部分之石造圍牆、A-F-H點連線棕色部分鐵欄杆等地上物拆除； 並將附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分面積14.06平方公尺土地返還被上訴人； 並應給付被上訴人89,982元及自93年10月9日起至清償日止， 按年息５％計算之利息，暨自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴人1,507元， 及自93年1月1日起至返還如附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分土地與被上訴人之日止， 按月給付被上訴人1,245元等語。 核其性質，屬於擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，不須對造同意，依法自應准許，合先敘明。

二、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。此即為當事人恆定原則。次按民事訴訟法第254條第1項前段所指「於訴訟無影響」，係指原告或被告不因為訴訟標的法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的法律關係之要件而言，本件起訴時系爭土地之所有權人為被上訴人，嗣後雖移轉為訴外人所有，惟依前開法條規定，與本件排除侵害之訴訟標的不生影響，亦不得遽認關於為訴訟標的法律關係之要件有所欠缺（最高法院44年臺上字第1039號判例參照）；故被上訴人於本件訴訟繫屬中之92年9月16日， 分別將其所有系爭土地移轉登記予訴外人蔡文同、吳秀芬、陳柯梅應有部分各三分之一，於訴訟並無影響，不能指其訴訟標的之法律關係之要件有欠缺。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：

㈠坐落臺北市○○區○○段一小段702地號土地 （下稱系爭土地）為伊所有 （嗣於原審訴訟繫屬後之92年9月16日移轉所有權登記予訴外人蔡文同、吳秀芬、陳柯梅），訴外人賈奚月華擅自在系爭土地上搭建圍牆，占有如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地，嗣訴外人賈奚月華出賣其所有之臺北市○○段○○段698地號土地 （重測前為三角段猴洞小段一二四之一五地號）予上訴人甲○○○，並連同其無權占有，如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地及其上圍牆一併點交予上訴人甲○○○作為其庭園之一部，使上訴人甲○○○取得對圍牆、花臺之事實上處分權，並自73年起占有使用，上訴人甲○○○之前手賈奚月華對伊並無任何法律關係存在，上訴人甲○○○亦未舉證證明其或其前手有何合法占有使用系爭土地之權源，自不能主張其為善意占有；上訴人乙○○則自76年起，即無權占有使用系爭土地如判決附圖A-F-H-I-J 連線黃色部分（兼含原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分）。上訴人既無權占有伊所有之系爭土地，伊自得依民法第767條規定， 請求上訴人拆除地上物後，將土地返還。

㈡本件上訴人無法律上之原因而受利益，致伊受有相當租金之損害，而上開土地位於天母高級住宅區，景觀優美，故應依土地法第105條準用第97條規定， 以土地申報地價年息％計算不當得利， 依此計算自76年7月1日起至92年8月31日止之損害金，上訴人甲○○○應給付伊1,742,592元， 上訴人乙○○應給付伊262,789元； 上訴人甲○○○、乙○○並應自92年9月1日起至返還其無權占有之土地之日止，按月分別給付9,010元、1,359元之損害金。

㈢請求判決：

⒈上訴人甲○○○應將系爭土地如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地上之花臺（含其上植栽）及圍牆（圍牆位置為如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線）拆除，並將如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地（面積67.24平方公尺）返還。

⒉上訴人甲○○○應給付伊1,742,592元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息５％計算之利息； 暨自92年9月1日起至返還聲明第一項所示土地之日止，按月給付伊9,010元。

⒊上訴人乙○○應將如原判決附圖㈠所示Ｐ部分土地上之花臺（含其上植栽）、Ｑ部分土地上之鐵架及圍牆（圍牆位置為如原判決附圖㈠所示ＲＩ、Ｓ點連線）拆除，並將如原判決附圖㈠所示Ｐ（面積2.93平方公尺）、Ｑ（面積2.42平方公尺）、Ｖ（面積4.79平方公尺）部分土地返還。嗣於本院擴張聲明為上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段七０二地號，如附圖所示Ａ-Ｆ-Ｈ-Ｉ-Ｊ連線黃色部分上之花臺（含其上植栽） 鐵架及附圖所示Ａ-Ｊ點連線藍色部分之石造圍牆、Ａ-Ｆ-Ｈ點連線棕色部分鐵欄杆等地上物拆除；並將如附圖所示Ａ-Ｆ-Ｈ-Ｉ-Ｊ 連線黃色部分面積14.06平方公尺土地返還被上訴人。

⒋上訴人乙○○應給付伊262,789元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息５％計算之利息；暨自92年9月1日起至返還聲明第三項所示土地予伊之日止，按月給付伊1359元。嗣於本院擴張聲明為上訴人乙○○應給付被上訴人89,982元及自93年10月9日起至清償日止， 按年息５％計算之利息，暨自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴人1,507元，及自93年1月1日起至返還如附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分土地與被上訴人之日止，按月給付被上訴人1,245元。

二、上訴人甲○○○則以：

㈠否認前手賈奚月華將如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地及其上之圍牆、花臺點交予伊使用，伊並未占有使用如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地，亦未因轉讓取得圍牆之事實上處分權；且圍牆為土地之成分，伊亦不可能取得事實上處分權。

㈡縱伊占有使用如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地，亦係基於與前手賈奚月華間之買賣關係，與被上訴人之損害並無直接因果關係，被上訴人不得依不當得利之法律關係請求伊返還所受利益；伊買受目前居住之土地及房屋後，從不知圍牆內之部分土地非伊所有，伊就如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地即屬善意占有人，得為占有物之使用收益，故亦無不當得利。

三、上訴人乙○○則以：

㈠伊於70年間購買現所住用之房地，並於73年間重建房屋，二十餘年來從未變動，實無無權占有情事；被上訴人所指摘無權占有部分係鄰接中山北路七段219巷9弄，該巷弄為既成巷道而有公用地役權，縱被上訴人取回土地，亦因中山北路七段219巷9弄之阻隔而無法將該部分土地與被上訴人所有之其餘部分土地一併作為建築基地使用；又連線之圍牆為山坡地擋土牆，如依被上訴人之請求拆除，勢必影響附近山坡地之水土保持，故被上訴人請求伊拆除前開圍牆並返還土地，實為權利濫用。

㈡系爭土地坐落於市○○○道，附近雜草叢生、狗糞成堆，被上訴人請求金額亦屬過高。

四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人甲○○○應將系爭土地如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地上之花臺 （含其上植栽）及圍牆（圍牆位置為如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線）拆除，並將如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地（面積67.24平方公尺）返還被上訴人，並應給付被上訴人430,069 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月9日起至清償日止，按年息５％計算之利息，並自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴人7,204元，自93年1月起至返還如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5,949元； 上訴人乙○○應將如原判決附圖㈠所示Ｐ部分土地上之花臺（含其上植栽）、如原判決附圖㈠所示Ｑ部分土地上之鐵架及圍牆（圍牆位置為如原判決附圖㈠所示ＲＩ、Ｓ點連線）拆除，並將如原判決附圖㈠所示Ｐ部分（面積2.93平方公尺）、Ｑ部分（面積2.42平方公尺）、Ｖ部分（面積4.79平方公尺）土地返還被上訴人，並應給付被上訴人64,894元， 及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月9日起至清償日止，按年息５％計算之利息，並自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴人1,087元，自93年1月起至返還如原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人898元； 而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴對駁回部分之請求，未據聲明不服。上訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。並對上訴人乙○○提起擴張之訴，擴張之訴聲明為：㈠原判決主文第2項， 應擴張為上訴人乙○○應將系爭土地如附圖所示A-F-H -I-J連線黃色區域上之花臺（含其上植栽）、鐵架及附圖所示A-J點藍色連線之石造圍牆、A-F-H點棕色連線鐵欄杆等地上物拆除；並將如上開附圖所示A-F-H-I-J連線黃色區域面積14.06平方公尺土地返還被上訴人；上訴人楊喜堂並應給付上訴人87年9月10日起至92年8月31日止89,982元及自93年10月9日起之法定遲延利息， 暨自92年9月1日起至92年12月31日止， 按月給付被上訴人1,507元，及自93年1月1日起至返還系爭土地如附圖所示A-F -H-I-J連線黃色區域土地與被上訴人之日止，按月給付被上訴人1,245元。㈡擴張之訴，願供擔保，請准宣告假執行。

五、兩造不爭執之事實：

㈠系爭土地原為被上訴人所有， 於本件訴訟繫屬後之92年9月16日移轉所有權登記予訴外人蔡文同、吳秀芬、陳柯梅，有土地登記謄本在卷足憑（見原審卷第63-66頁）。

㈡上訴人甲○○○所有之房屋及花園（坐落於上訴人甲○○○所有之臺北市○○區○○段一小段698地號土地上）， 與如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地間無任何區隔，前開房屋、花園與如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地緊密相接，並均以如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線之圍牆作為邊界而阻絕外人進入之可能；上訴人乙○○占有使用之部分為如附圖所示A-F-H -I-J連線黃色部分土地14.06平方公尺（兼含原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地）。此業經原審於92年12月9日及本院94年4月15日履勘測量屬實，並由台北市士林地政事務所、台北市政府地政處測量大隊製有土地複丈成果圖可稽（見原審卷第79-80頁、第137-138頁、本院卷第86頁），且有照片附卷可參（見原審卷第28-29頁）。

㈢系爭土地76年7月至80年6月之申報地價為每平方公尺16,000元，80年7月至83年6月之申報地價為每平方公尺15,920元，83年7月至92年12月之申報地價為每平方公尺16,080元， 93年1月以後之申報地價為每平方公尺13,280元， 此有卷附地價謄本、公告地價查詢可稽（見原審卷第41、217頁）。

六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條著有明文。 本件被上訴人於起訴時為系爭土地之所有權人， 自得依民法第767條對無權占有其所有物或妨害其所有權之人主張權利。經查：

㈠上訴人甲○○○部分：

⒈被上訴人主張上訴人甲○○○無權占有如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地，惟上訴人甲○○○則辯稱並未占有使用該部分土地云云。經查：上訴人甲○○○所有之房屋及花園（坐落於上訴人甲○○○所有之臺北市○○區○○段一小段698 地號土地上），與如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地間無任何區隔，前開房屋、花園與如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地緊密相接，並均以如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、ＨＩ點連線之圍牆作為邊界而阻絕外人進入之可能等情，業經原審於92年12月9日履勘測量屬實， 有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第79-80頁、第137-138頁），並有照片附卷足憑（見原審第28-29頁）。 上訴人甲○○○所有之房屋、花園及如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地既以如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、ＨＩ點連線之圍牆（及坐落於上訴人甲○○○所有之臺北市○○區○○段一小段698 地號土地上之圍牆）作為邊界，而杜絕外人使用之可能，成為一具有整體感及私密性之花園別墅，自堪認如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地亦係置於上訴人甲○○○之支配管理之下，而由上訴人甲○○○占有使用。且上訴人甲○○○之訴訟代理人於原審自承：被上訴人因與原審共同被告賈馨園達成和解而自行拆除賈馨園所有之圍牆及房屋時，曾遭上訴人甲○○○以「拆除後圍牆會有一個洞，外人可以直接進入甲○○○的家裡」為由，阻止被上訴人拆除 （見原審卷第186頁），堪認如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、ＨＩ點連線之圍牆確係與上訴人甲○○○所有其他段圍牆，及訴外人賈馨園所有之房屋、圍牆，共同作為上訴人甲○○○花園別墅之邊界，而僅得由上訴人甲○○○支配使用，且訴外人賈馨園亦陳稱屬於花園部分包括如原判決附圖㈠所示Ｌ部分之花圃及花臺均由其母親（即訴外人賈奚月華）賣給上訴人甲○○○（見原審卷第80頁），則訴外人賈奚月華交付買賣標的物時，自必連同圍牆一併點交予上訴人甲○○○，否則即無由確認上訴人甲○○○自賈奚月華處取得之買賣標的範圍，故上訴人甲○○○當係已取得如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線圍牆之事實上處分權。若訴外人賈奚月華未併將圍牆之事實上處分權讓與上訴人甲○○○，則上訴人甲○○○買受土地後，將受有隨時遭訴外人賈奚月華或其他繼受對該圍牆事實上處分權之人拆除如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線之圍牆，致危害其居家安全及起居隱私之可能，實與常理相悖，上訴人甲○○○辯稱其未取得系爭圍牆之事實上處分權云云，殊非足採。

⒉上訴人甲○○○另辯稱如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線之圍牆為土地之重要成分，其不可能取得該圍牆之事實上處分權云云。 惟按「民法第66條第1項所稱之定著物，係指非土地之構成成分，繼續附著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，足以避風雨而達一定經濟上使用目的之構造物或雜項工作物而言」（最高法院88年台上字第704號判決參照），又依建築法第4條規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」 ，再依建築法第7條規定，圍牆為建築法所稱之雜項工作物。從而由上開建築法之規定及最高法院八十八年台上字第七０四號判決所示，圍牆並非土地之成分， 應屬民法第66條第1項所稱之定著物，上訴人甲○○○主張圍牆為土地成分云云，尚不足採。次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條固有明文。 惟本件如原判決附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線之圍牆設置目的係在保障上訴人甲○○○房屋及庭園之安全，而妨害並排除被上訴人所有權之行使，尚難認已因附合而成為系爭土地之重要成分並由被上訴人取得所有權。復按「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。 上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除。」（最高法院62年度台上字第1112號判例參照），依首揭說明，堪認「圍牆」未必構成土地之重要成分，且如圍牆之存在已妨害土地所有權之行使，土地所有權人仍得請求拆除以排除對所有權之侵害。再者，上訴人甲○○○之前手賈奚月華未經被上訴人同意擅自在系爭土地搭建如原判決附圖㈠所示E.F.G.H.H1連線之圍牆及L部分之花台使用， 賈奚月華與被上訴人間並無任何法律關係存在，其占用系爭土地並無正當權源，係為無權占有，嗣賈奚月華將其所有坐落台北市○○段一小段698地號土地（重測前為三角段猴洞小段124-15地號） 出賣與上訴人甲○○○等，並將其無權占用系爭土地如原判決附圖㈠所示L部分花台及E.F.G.H.H1 連線之圍牆一併點交予上訴人甲○○○占有使用，從而上訴人甲○○○自73年10月間起無權占用系爭土地上如原判決附圖㈠所示 L部分花台及E.F.G.H.H1連線圍牆之土地，而就該圍牆、花台上訴人甲○○○已因賈奚月華之交付占有而取得事實上處分權， 是被上訴人得依民法第767條規定訴請現占有使用之上訴人甲○○○將上開圍牆、花台（及其上之植栽）拆除，並將原判決附圖㈠所示L部分土地面積67.24平方公尺返還被上訴人，即有理由。上訴人主張其非無權占有系爭土地；並對上開圍牆無事實上處分權云云，亦不足採。

㈡上訴人乙○○部分：

⒈上訴人乙○○主張其圍牆為擋土牆拆除勢必影響附近一帶山坡地水土保持之安全， 且其間有台北市○○○路○段219巷9弄巷道阻隔不能作為建築基地；被上訴人請求上訴人拆除前開圍牆並返還土地為權利濫用云云，惟查上訴人乙○○房屋旁之圍牆並非擋土牆，該圍牆係作為上訴人乙○○所有之房屋及花台對外防止外人進入及區隔之用，圍牆兩側一邊為二一九巷九弄巷道，一邊為上訴人乙○○之房屋及花台、棚架等，並無緊靠山壁情事，此有附於原審卷之照片可按（見原審卷第39頁），並據本院履勘現場屬實，足見該圍牆並非山坡地之擋土牆至明，上訴人乙○○稱該圍牆為擋土牆云云，並非事實，從而，拆除該圍牆或變更其位置，並無上訴人乙○○所稱「勢必影響附近一帶山坡地水土保持安全」之問題。

⒉上訴人乙○○另主張：被上訴人收回本件遭其無權占用之土地，因受台北市○○○路○段219巷9弄既成巷道阻隔，成為畸零地，亦不能作為建築基地云云。惟按司法院大法官釋字第四００號解釋理由書明載「既成道路成立公用地役關係，首須為『不特定』之公眾通行所『必要』」，又按行政法院八十一年判字第二一０四號判決「所謂既成為公眾通行之道路，係以道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役問題，應認不存在有公用地役權，亦不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」。經查該台北市○○○路○段219巷9弄之步道，目前該219巷9弄僅有一戶，該道路亦僅係供該特定人通行，與供公眾通行具公共地役關係存在之既成道路不符。況查上開步道旁雜草叢生，業經本院履勘在案，且查該戶人家（目前已遷出無人住居該房屋）及居住在中山北路七段219巷1號之上訴人甲○○○，係由上訴人甲○○○房屋前方之219巷柏油道路進出； 而上訴人乙○○則由二一九巷七弄之柏油道路進出；顯然上訴人乙○○及鄰地所有人均非以該石階步道出入， 而係由219巷7弄或219巷之柏油道路出入；況查該石階巷道上方之土地目前已在興建房屋（見原審卷第204頁）， 該石階巷道與上方中山北路七段底柏油道路之路段已湮滅無存，目前該巷道僅存部分路段，而且該尚存之路段又雜草叢生，可見該巷道非附近之人所通行之路，且買受人即居住該219巷9弄之住戶已遷出而無人居住該棟房屋，因此該巷道事實上已形同廢巷，況依台北市○○巷道廢止或改道申請辦法第五條規定（見本院卷被上證三），系爭土地所有人隨時可聲請廢除該巷道 (縱設該巷道為既成道路，亦因已喪失原有功能，依市地重劃實施辦法地43條規定，有關機關亦可公告廢止或依聲請公告廢止)， 因此並無所謂遭上訴人乙○○無權占用之土地會因上開219巷9弄之石階步道阻隔而成為畸零地不能作為建築基地情事。上訴人乙○○主張其無權占用之系爭土地因受上開石階步道阻隔，而成畸零地，不能作為建築基地或供其他有具體經濟效益之用途云云，自不足採。

⒊查上訴人乙○○無權占用系爭土地已嚴重影響土地建築房屋之整體規劃，影響系爭土地所有權人之使用權益至鉅，且被上訴人因系爭土地遭上訴人無權占用，無法將土地點交買受人，因而目前土地買賣價金六百餘萬元遭買受人扣留為保留款，待被上訴人排除上訴人之占用而將系爭土地點交買受人時，買受人始交付上開土地價金保留款（見本院卷第59頁），被上訴人請求拆除圍牆並非以損害他人為主要目的，並無何權利濫用情事，自無民法第一百四十八條規定適用之餘地。

⒋上訴人乙○○占有使用如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分土地（兼含原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地）一節，既經原審及本院履勘測量屬實，且為上訴人乙○○所不爭執，上訴人乙○○復未能舉證證明伊有何占有使用該部分土地之合法權源，從而被上訴人請求上訴人乙○○應將如附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分上之花臺（含其上植栽） 鐵架及附圖所示A-J點連線藍色部分之石造圍牆、A-F-H點連線棕色部分鐵欄杆等地上物拆除；並將附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分面積14.06平方公尺土地返還被上訴人，亦有理由。

七、被上訴人請求上訴人給付5年相當租金之不當得利部分：

㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。 又無權占有他人之房屋，可獲相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判例參照）。上訴人甲○○○無合法權源，而占有使用被上訴人所有，如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地，上訴人乙○○無合法權源，而占有使用被上訴人所有，如如附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分土地 （兼含原判決附圖㈠所示Ｐ、Ｑ、Ｖ部分土地），上訴人二人自因此受有相當租金之利益，並致被上訴人受有相當租金之損害，則被上訴人請求上訴人返還其所受之利益，依法亦屬正當。從而其請求上訴人給付自起訴日回溯5年內之相當租金之不當得利（即請求自87年9月10日以後之相當租金之不當得利）， 自應准許。

㈡上訴人主張：系爭土地已移轉為訴外人所有，被上訴人已無使用收益之權利，豈能再以不當得利之法律關係，向上訴人請求損害賠償云云。惟按土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件，行使土地之收益權以土地之交付為前提（最高法院44年台上字第266號判例參照）。 經查系爭土地被上訴人雖出售他人，並已為所有權移轉登記，然依卷附不動產買賣契約第11條、第12條之約定，就遭上訴人占用之系爭土地部分，買賣雙方約定由出賣人之被上訴人負責排除，並於被上訴人排除後才將系爭土地點交買受人，而此部分被占用土地之價金為6,313,354元， 於被上訴人排除上訴人占用後點交時買方始交付，此有不動產買賣契約在卷可按（見本院卷被上證一），則本件被上訴人對於系爭土地所有權移轉雖登記予他人，然其就系爭上訴人無權占有之土地仍有收益權至明。準此，其於系爭土地所有權人時得請求上訴人給付相當於租金之損害金（或不當得利），於系爭土地所有權移轉登記（即92.09.16）後，因系爭被占用土地尚未交付買受人，故被上訴人仍為系爭被占用土地之收益權人，系爭土地既被占用，被上訴人當然受有損害，自有權請求無權占有之上訴人給付相當於租金之損害金。上訴人上開主張，自不足採。

㈢上訴人甲○○○另辯稱其係善意占有人，無庸負不當得利返還責任云云。惟按：占有人於占有物上行使權利，推定其適法有此權利；善意占有人，依推定其為適法所有之權利得為占有物之使用收益，民法第943條、第952條固有明文。惟民法第943條占有權利推定， 對於真實權利人可能造成相當損害，故其適用仍應有限制，而須依一般舉證責任分配，由主張有正當占有權源之占有人，就其有正當權源或善意占有之事實負舉證責任；且依民法規定，不動產以登記為物權之表徵，則不動產物權如經登記，其權利人均得以登記為反證而推翻占有人權利之推定，是就不動產占有權利之推定而言，僅有未登記之不動產方能受其推定，至於已登記之不動產，占有人即不得執民法第943條為據， 對該不動產物權登記名義人，主張推定占有人係適法於其占有物上行使權利。本件系爭土地原即登記為被上訴人所有，並非未經登記之不動產，上訴人甲○○○復未能就其「善意占有」之事實舉證以實其說，則依上開說明，其辯稱業依民法第943條、第952條規定取得系爭土地之使用收益權，被上訴人無不當得利返還請求權云云，即不可採。

㈣按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息％為限，土地法第97條第1項有明文。 而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價％為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。 經查：本件系爭土地87年9月10日至92年12月之申報地價為每平方公尺16,080元， 93年1月以後之申報地價為每平方公尺13,280元，有地價謄本、公告地價查詢表附卷可稽（見原審卷第41、217頁）。 次查被上訴人所有之系爭土地位於中山北路七段底之天母地區，為位於山坡地之住宅區，開車三分鐘可達中山北路七段，可以遠眺磺溪河谷及對岸房屋，上訴人占有使用部分係分別作為其花園之一部等情，業經原審及本院現場履勘無訛，並有勘驗筆錄及照片附卷足憑 （見原審卷第80頁、第28-29頁、第39頁、本院卷第82頁）。綜合斟酌系爭土地所在位置、現況及附近環境，本院認為被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利損害金，以該土地申報總價額年息８％為宜。準此，計算上訴人自87年9月10日起應給付被上訴人之不當得利為：

⒈上訴人甲○○○部分（占有使用面積為67.24平方公尺）：

⑴87年9月10日至92年8月31日，共計59.7個月（59個月又21天），申報地價為每平方公尺16,080元，以年息８％計算上訴人甲○○○於該段期間使用系爭土地之不當得利為430,069元（計算式：16080 X 67.2 X 8% / 12 X 59.7=430069，元以下四捨五入）。

⑵92年9月1日起至92年12月31日止，申報地價為每平方公尺16,080元，以年息８％計算， 上訴人甲○○○應按月給付被上訴人7,204元（計算式：16080 X 67.2 X 8% / 12=7204，元以下四捨五入）。

⑶93年1月起至返還如原判決附圖㈠所示Ｌ 部分土地予被上訴人之日止，申報地價為每平方公尺13,280元，以年息８％計算，上訴人甲○○○應按月給付被上訴人5,949元 （計算式：13280 X 67.2 X 8% / 12=5949，元以下四捨五入）。

⒉上訴人乙○○部分（占有使用面積為14.06平方公尺）：

⑴87年9月10日起至92年8月31日止，共計59.7個月，申報地價為每平方公尺16,080元，以年息８％計算，上訴人乙○○於該段時間使用系爭土地之不當得利為89,982元及自93年10月9日起算之法定遲延利息。 （計算式：16 080×14.06×8％÷12×59.7＝89982，元以下四捨五入）

⑵92年9月1日起至92年12月31日止，申報地價為每平方公尺16,080元，以年息８％計算， 上訴人乙○○應按月給付被上訴人不當得利1,507元。 (計算式：16080×14.06×8％÷12＝1507，元以下四捨五入)

⑶93年1月1日起至返還系爭土地如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分土地與被上訴人之日止，申報地價為每平方公尺13,280元，以年息８％計算，上訴人乙○○應按月給付被上訴人不當得利1,245元。(計算式：13280×14.06×8％÷12＝1245，元以下四捨五入)

⒊另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第203條分別定有明文， 故上訴人於被上訴人起訴時已發生之不當得利（即被上訴人請求上訴人一次給付之92年8 月31日前使用土地之相當租金不當得利部分），應自被上訴人催告時起加計遲延利息返還之。

八、綜上，被上訴人依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○○應將系爭土地如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地上之花臺（含其上植栽）及圍牆（圍牆位置為如附圖㈠所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１點連線）拆除，並將如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地（面積67.24平方公尺） 返還被上訴人，並應給付被上訴人430,069元， 及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月9日起至清償日止， 按年息５％計算之利息，並自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴人7,204元，自93年1月起至返還如原判決附圖㈠所示Ｌ部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5, 949元；請求上訴人乙○○應將如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分上之花臺（含其上植栽）鐵架及附圖所示A-J 點連線藍色部分之石造圍牆、A-F-H點連線棕色部分鐵欄杆等地上物拆除； 並將附圖所示A-F-H-I-J連線黃色部分面積14.06平方公尺土地返還被上訴人，並應給付被上訴人89,982元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月9日起至清償日止， 按年息５％計算之利息，並自92年9月1日起至92年12月31日止，按月給付被上訴人1,507元，自93年1月起至返還如附圖所示A-F-H-I-J 連線黃色部分 （面積14.06平方公尺）土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人1,245元，為有理由，應予准許。 原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至擴張之訴為有理由，應予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並不生任何影響，爰不一一贅述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、 第85條第1項但書，判決如主文。

民事第三庭審判長法 官　林敬修

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。