臺灣高等法院94年度上易字第617號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度上易字第617號

上訴人

大洋海運輪船公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蘇弘志律師

訴訟代理人

陳俊斌律師

被上訴人

育洋船務代理有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃碧芬律師

複代理人

賴瑩真律師

上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年6月8日臺灣臺北地方法院94年度重訴更一字第2號第一審判決提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：㈠伊公司現雖已為經濟部廢止公司登記，然尚未完成清算程序，公司法人格仍繼續存在，而有訴訟當事人能力；伊公司進入清算程序之後，並未推定一人或數人為代表公司之清算人，然依公司法第113條、第79條、第85條第1項規定，清算人有數人時，若未推定一人或數人代表公司，各清算人對第三人各有代表公司之權，則丙○○身為伊公司股東之一，依法自有代表伊公司之權利。又上訴人以訴外人丙○○業務侵占新台幣（下同）608萬9483元，主張伊為僱用人應連帶負損害賠償責任為由，聲請發支付命令，經原法院以88年度促字第1521號核發支付命令（伊因遲誤異議期間而致支付命令確定），乃並據該確定支付命令就鈞院87年執字第7746號強制執行事件聲明參與分配。惟查丙○○業務侵占部分業經法院判決無罪確定，該案刑事附帶民事之請求亦遭駁回，上訴人據以為執行名義之確定支付命令亦業經伊提起再審而廢棄，上訴人對伊已無債權存在，就本件分配表異議之訴而言，非屬收取公司債權或清償公司債務之範圍，亦非了結公司現務，或分派公司盈餘或虧損，及分派公司賸餘財產之問題，本案並非屬於清算事務之執行，則依公司法第85條第1項後段規定，自無須取決於過半數清算人之同意，丙○○自有代表伊公司之權利而為本件訴訟。㈡丙○○業務侵占部分既已無罪確定，該案刑事附帶民事之請求亦遭駁回，且上訴人據以為執行名義之確定支付命令亦業經廢棄，上訴人據以聲請強制執行之執行名義已不存在，則上訴人608萬9483元債權額自應減縮為零，上訴人所列分配金額71萬3153元亦應予剔除。而伊固未對原法院87年度執字第7746號強制執行事件87年11月3日第一次更正後之分配表聲明異議，實乃係兩造間之實體訴訟尚未終結，迄89年9月29日始判決上訴人敗訴，惟上訴人對該次分配表提出分配表異議之訴（原法院88年訴字第589號）後，執行法院據該訴訟判決之結果於89年10月3日發函通知並檢送第2次更正後之分配表，是第2次更正後之分配表上所載之債權及分配金額，既已不同於第1次更正後之分配表上所載者，伊自得依強制執行法第39條至第41條之規定暨執行法院上開通知函上之諭示，於分配期日前聲明異議，並於分配期日起10日內提起本件分配表異議之訴。本件上訴人據以聲請強制執行之執行名義即不存在，即顯有執行名義成立後，發生有消滅債權人請求之事由，為此請求判決原法院87年度執字第7746號給付票款強制執行事件，上訴人之債權額608萬9483元整應減為零（原審准被上訴人請求）。答辯聲明：駁回對造之上訴。

二、上訴人則以：㈠依94年4月11日於本院提出之證明書（本院93年度上易字第784號）所載，甲○○為上訴人在台灣處理一切事務之人，故甲○○應為本件上訴人之法定代理人。㈡被上訴人公司已於民國94年1月6日經交通部基隆港務局廢止船務代理許可並註銷其許可證，且於94年9月12日依公司法第17條2項通知經濟部辦理廢止其公司登記，被上訴人公司目前正進行清算，自應以全體股東為清算人。而被上訴人之起訴違反被上訴人公司百分之六十股東之權益（該權益由上訴人公司享有，因上訴人對於被上訴人設立時所需資金為全部之出資；且被上訴人實際之運費收入扣除成本與必要費用後終極歸屬於上訴人），且上訴人對於被上訴人而言，非所謂之第三人，被上訴人不能對上訴人主張權利，是丙○○不可為本件訴訟被上訴人之合法代理人，其起訴不合法，應予駁回等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭事項：

㈠被上訴人公司業已為基隆港務局於民國94年1月6日廢止其船務代理業許可並註銷船務（基甲）字第496號許可證，且於94年9月12日通知經濟部廢止其公司登記。

㈡上訴人係以丙○○業務侵占608萬9483元，被上訴人應依僱用人責任負連帶損害賠償責任為由聲請核發支付命令，原法院核發88年促字第1521號支付命令，被上訴人因遲誤異議期間而致上揭支付命令確定，惟該支付命令業遭原法院90年度再字第17號裁定廢棄，並駁回上訴人支付命令之聲請確定（見原審89年重訴字第2151號卷第259頁、292頁）。

㈢上訴人告訴丙○○業務侵占部分，業經原法院八十七年易字第2107號判決無罪，台北地院87重附民字第191號刑事附帶民事判決亦判決上訴人在該案之請求駁回（見原審89年重訴字第2151號卷第16頁至38頁、第195頁）。

四、兩造主要爭執者，厥為丙○○是否可為本件訴訟被上訴人之合法代理人？上訴人雖以被上訴人公司正進行清算，應以全體股東為清算人，被上訴人之資金係由上訴人所提供，上訴人之法定代理人甲○○並不同意丙○○代理執行被上訴人公司之清算事務所為之訴訟，丙○○就本件訴訟顯違背被上訴人公司過半數股東權之同意，不得為被上訴人之合法代理人云云。惟查：

㈠按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。公司法第24至26條之1分別定有明文。再按有限公司變更章程、合併、解散及清算準用無限公司有關之規定；無限公司之清算，以全體股東為清算人；「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意。」公司法第113條、第79條、第85條第1項訂有明文。則有限公司之清算人有數人，既無推定，各清算人對於第三人均有代表公司之權。

㈡上訴人固提出被上訴人公司股權分配為「丙○○先生51﹪、黃振明先生30﹪、梁炳洪先生19﹪」之書證（見本院卷第58頁），並據證人乙○○到庭證稱被上訴人公司之資金是由上訴人公司提供，兩名本國籍股東係為符合公司法規定之故而受託擔任人頭股東，實際上係以上訴人公司之指示行使股東權，因此前揭書證之股東記載才與公司登記事項不符等語（見本院卷第88至89頁），惟依被上訴人公司之股東名冊，被上訴人公司股東有丙○○、林春霞、董子鉚、黃振明、梁炳洪五人，有公司變更登記事項卡可稽（見本院卷第18頁），且上訴人所提書證顯違反當時公司法第2條第1項第2款規定有限公司股東至少應有五人之規定。縱認上訴人所提書證屬實，惟此僅為其股東間內部資金問題。而丙○○既登記為被上訴人公司之股東，且公司法並未規定有限公司提起訴訟時須經全體股東同意始得為之，被上訴人於提起本件訴訟係經依法登記之法定代理人以公司名義提起訴訟，於法並無不合。雖於訴訟程序中，被上訴人公司於94年1月6日經基隆港務局廢止其船務代理業許可並註銷船務（基甲）字第496號許可證，並於94年9月12日通知經濟部廢止其公司登記，然被上訴人公司之章程既就清算人並無特別規定，有被上訴人公司章程可參（見本院卷第50頁），依公司法第113條準用第79條規定，以全體股東為清算人，且依前揭說明，各清算人對於第三人均有代表公司之權。再查本件分配表異議之訴並非屬收取公司債權或清償公司債務之範圍，亦非了結公司現務，或分派公司盈餘或虧損，及分派公司賸餘財產之問題，，且依公司法第85條第1項後段係指公司清算事務執行之內部決議而言，倘公司並未推定清算人，則依同條項前段規定，各清算人均有對外代表公司之權，而無須取決於過半數清算人之同意，是本件丙○○自有代表被上訴人公司之權利而為本件訴訟。是上訴人抗辯丙○○非被上訴人之合法代理人云云，尚非可採。另上訴人抗辯其對被上訴人而言，並非第三人，被上訴人不能對其主張權利云云，惟被上訴人與上訴人係不同之公司，為不同之人格，就被上訴人而言，上訴人自屬第三人，是其此之抗辯，亦無可採。

五、再按對於分配表異議，異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，執行法院應依該確定判決實行分配；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額應行提存，強制執行法第41條第1項及第3項分別定有明文。是以聲明異議人未依法起訴者，執行法院應依原分配表實施分配；已依法起訴者，則有阻止有異議債權實施分配之效力，倘異議之訴之原告受勝訴判決確定，有異議而未受分配部分，即生准許更正分配表之效果；若原告受敗訴判決確定，則仍依原分配表為分配。足見提起分配表異議之訴僅在解決已合法參與分配之債權人內部彼此間對應受分配金額之爭議（最高法院93年度台抗字第123號裁判意旨參照）。由是可見債權人提起分配表異議之訴，係相對解決原告與被告間分配金額之爭議，強制執行法未如外國立法例，明定其效力及於其他債權人，故其判決效力僅具相對效力，及於原告及被告，不及於其他債權人。再參酌強制執行法第14條第3項規定「提起債務人異議之訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」之規定，應認聲明異議人未依法起訴者，執行法院應依原分配表實施分配；已依法起訴者，始有阻止有異議債權實施分配之效力，則未經異議並起訴者，其債權即已確定，不得再提起異議。本件係訴外人林月英於87年5月28日以原法院87年票字第7611號本票裁定，聲請對被上訴人強制執行，經原法院民事執行處扣得被上訴人在上海匯豐銀行、台北銀行之存款債權為強制執行，並於87年7月9日通知林月英及假扣押債權人即上訴人提出債權計算書，以憑分配。嗣上訴人於87年7月23日具狀聲明參與分配，而原法院作成分配表，並定於87年11月18日實行分配，惟上訴人及林月英均對該次分配聲明異議，上訴人乃提起分配表異議之訴，經原法院88年度訴字第589號判決確定後，原法院執行處再依前開判決，作成分配表，並定於89年10月17日實行分配，惟被上訴人於89年10月13日以上訴人為假扣押債權人，分配金額應提存為由聲明異議，嗣經原法院函告上訴人已有原法院88年促字第1521號支付命令，不再保留其分配款後，被上訴人始以上訴人公司不存在、已對支付命令聲請再審為由聲明異議，並於89年10月27日提起本件分配表異議之訴，為兩造所不爭（見原審卷第31頁），依前揭說明，上訴人之分配債權於87年11月3日原法院製作第一次分配表時未經異議起訴即已確定，執行法院應依原分配表實施分配，被上訴人就此自不得對第二次分配表再提起分配表異議之訴，上訴人此之抗辯，要屬可採。

六、查強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，如債權人無執行名義，債務人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，不得提起異議之訴。又債務人提起異議之訴，法院對於債權人執行名義之有無，縱未經當事人主張或抗辯，仍應先為調查審認，以為判斷之依據（最高法院91年度台上字第1647號判決意旨參照）。再按依上訴人起訴所主張之事實 (對伊無執行名義)，係得聲明異議之事由，而非得提起第三人執行異議之訴之原因（最高法院63年台上字第1700號判例參照）。本件上訴人據以聲請參與分配之執行名義即原法院88年促字第1521號支付命令，業經被上訴人聲請再審而為原法院所廢棄，並駁回該支付命令之聲請確定，有原法院90年度再字第17號裁定及確定證明可參（見原審89年重訴字第2151號卷第259頁、292頁）。上訴人所憑以執行之執行名義已失效不存在，則於強制執行程序終結前，上訴人已無合法有效執行名義，執行法院本不得憑以執行，其繼續執行即屬違法執行，被上訴人對無合法有效執行名義所為之違法執行，依前揭判例說明，僅能依聲明異議方式為救濟，其提起分配表異議之訴，亦屬無據。

七、綜上所述，被上訴人就已確定之分配表債權及已無合法有效之執行名義所為之執行程序，提起分配表異議之訴，自非正當，不應准許。原審准被上訴人請求，判命原法院87年度執字第7746號給付票款強制執行事件，上訴人之債權額608萬9483元應減為零，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。