臺灣高等法院96年度上更㈠字第28號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　96年度上更㈠字第28號

上訴人

丁 ○

訴訟代理人

李幸恩律師

上訴人

天元建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

上訴人

丙○○○○○○

上訴人

戊○○○○○○

被上訴人

乙○○

上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國94年3月11日臺灣基隆地方法院93年度訴字第50號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之變更，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人於原審原以上訴人丁○（下稱丁○）、天元建設股份有限公司（下稱天元公司）、蘇若緯（即蘇若明，下稱蘇若緯）及黃詠慈（即黃淑玲，下稱黃詠慈）為共同被告，請求確認渠等間就坐落台北縣萬里鄉○○里○○段龜吼小段323之3地號土地上，及其上門牌號碼台北縣萬里鄉○○○路5號之建物（下稱系爭房屋）上所設定之汐止地政事務所於民國（下同）84年7月5日登記為汐地字第11845號，設定金額最高限額新台幣（下同）672萬元，抵押權人為丁○，設定人為黃詠慈，債務人為黃詠慈、蘇若緯、天元公司之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，渠等並應將該抵押權登記塗銷。原審為被上訴人全部勝訴之判決後，雖僅丁○一人提起上訴，惟該抵押權是否存在，對於丁○及天元公司、蘇若緯、黃詠慈必須合一確定，丁○提起上訴之效力，自應及於天元公司、蘇若緯、黃詠慈，而應認渠等為上訴人，合先敘明。

二、按在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。查被上訴人原起訴請求確認丁○與黃詠慈、蘇若緯、天元公司間之系爭抵押權不存在，渠等並應將該抵押權登記塗銷，惟丁○於本案審理期間，向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請就系爭房屋為強制執行，並以357萬元聲明承受拍賣之系爭房屋後，嗣移轉系爭房屋所有權予第三人楊康，有建物登記第二類謄本、執行處函可憑（見本院卷一第74、75、77、78頁），系爭抵押權因前開執行而消滅，系爭房屋亦因移轉所有權予他人而給付不能，被上訴人乃為訴之變更，而依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係，並變更以先、備位聲明請求上訴人等應給付被上訴人357萬元本息，核其請求之基礎事實同一，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上述規定，毋庸經上訴人之同意，應予准許，上訴人丁○表示不同意被上訴人訴之變更，尚有誤會。

三、天元公司、蘇若緯、黃詠慈經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，准其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：

㈠伊於77年8月16日向訴外人洪劍平購買坐落台北縣萬里鄉○○里○○段龜吼小段323之3地號土地上之系爭房屋及基地，基地部分已於79年2月19日移轉登記為伊所有，系爭房屋部分則因洪劍平將買賣契約之權利義務移轉予黃詠慈承受。但伊請求黃詠慈移轉該屋所有權，未獲置理，伊乃向法院起訴，並獲勝訴判決確定。惟於訴訟期間，黃詠慈竟與丁○共謀，偽由黃詠慈與蘇若緯、天元公司及劉文雄為共同發票人，簽發乙紙發票日為84年7月3日、面額560萬元之本票（下稱系爭本票）交付丁○作為債權憑證，以系爭房屋為擔保，設定系爭抵押權。茲上開本票或消費借貸關係並不存在，且上訴人間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，依法無效。況渠等設定抵押權之目的係為損害伊取得系爭房屋所有權，伊自得請求確認上訴人間系爭抵押權不存在，及渠等應塗銷系爭抵押權登記。

㈡伊於原審雖獲勝訴之判決，然上訴人丁○卻於本案審理期間，以上開不存在之系爭本票債權，向基隆地院聲請就系爭房屋為強制執行，並以拍賣價即357萬元聲明承受系爭房屋，致伊受有喪失所有物即系爭房屋之損害，顯係以背於善良風俗之方法，加損害於伊之財產上利益，且丁○因侵權行為所受之利益，與伊所受之損失，兩者間有其因果關係存在，已構成侵權行為。又丁○以系爭不存在之本票債權聲請拍賣抵押物並承受系爭房屋，亦構成民法第179條所定之不當得利，伊自得請求丁○返還因執行所得之利益。

㈢黃詠慈為系爭房屋之出賣人，就系爭房屋負有瑕疵擔保之責，因此黃詠慈對於伊負有債務不履行、不完全給付之損害賠償責任。天元公司為開發興建系爭房屋之公司，蘇若緯為天元公司之總經理，與其妻黃詠慈，明知系爭本票之債權不存在，竟通謀為共同發票人，簽發系爭本票交由丁○執行，致生本件損害，應構成共同侵權行為。天元公司、蘇若緯依民法第28條、公司法第23條之規定，應負連帶賠償責任。上訴人等共同侵害伊之權利，違反債務不履行、買賣契約之約定，伊自得依民法第184條、第185條、第227條、第354條第1項之規定，請求上訴人等連帶賠償。

㈣縱認上訴人間不構成共同侵權行為，則丁○所為之獨立侵權行為或不當得利，與黃詠慈之之債務不履行、不完全給付之損害賠償責任，雖係基於不同原因所發生，惟其目的均在於清償對於伊所負之債務，自屬不真正連帶債務而得一併請求，其中一人給付，另一人即於相同額度內免其責任。

㈤上訴人等84年7月5日之抵押權設定行為、向法院聲請本票裁定或拍賣抵押物強制執行取得執行名義之行為，及向基隆地院聲請強制執行並於96年1月31日以系爭本票債權聲明承受系爭房屋之行為，應分別構成三個獨立之侵權行為，時效應分別起算，並未罹於時效消滅。且聲請強制執行承受系爭房屋之侵權行為終止日為96年3月22日權利移轉證書核發日，迄96年6月15日並未超過2年之時效期間。縱認伊侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，伊亦得依不當得利法則，請求上訴人返還所受利益。另黃詠慈、天元公司、蘇若緯簽發無債權存在之系爭本票侵權行為，自行為日起至起訴日止，亦未罹於10年之時效。

㈥系爭本票債權不存在既經士林地院85年度重訴字第84號判決確定，系爭抵押權係以系爭本票債權承受而消滅並構成給付不能，伊亦得依民法第242條規定，代位黃詠慈依不當得利之法律關係請求丁○返還執行所得之利益，或依民法第226條、第215條之規定，對丁○請求債務不履行之金錢損害賠償，並由伊代位受領之。

㈦爰依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係，先位聲明：⑴上訴駁回。⑵上訴人丁○、黃詠慈、蘇若緯、天元公司應連帶給付伊357萬元，及自96年12月12日民事爭點整理㈢狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：⑴上訴駁回。⑵上訴人丁○，或上訴人黃詠慈應給付伊357萬元，及自96年12月12日民事爭點整理㈢狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中任一人為給付，他方即於其給付範圍內免為給付。⑶上訴人丁○應給付上訴人黃詠慈357萬元，及自96年12月12日民事爭點整理㈢狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由伊代位受領。

二、上訴人黃詠慈、蘇若緯未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

三、上訴人天元公司則以：伊並未簽署系爭本票等語，並聲明：被上訴人變更之訴駁回。

四、上訴人丁○則以：

㈠士林地院85年度重訴字第84號判決之原告係高杏瑛，與本件原告並不相同，與本案並非同一事件，故上開士林地院判決之既判力，對於本案並無任何拘束力。且依最高法院92年度台上字第4562號裁判所為法律上之判斷，及本院92年度上更㈡字第576號裁判所調查之證據及其確認之事實，均足以推翻上開士林地院判決之認定。

㈡系爭本票債權及所擔保之系爭抵押權均屬存在，伊因系爭債權未受清償行使系爭抵押權，向法院聲請強制執行，係屬合法行使權利，難認有何以故意或過失，不法侵害被上訴人之權利，更無所謂與黃詠慈、蘇若緯、天元公司構成共同侵權行為。即使被上訴人因而受有喪失系爭房屋所有權之損害，惟此係被上訴人與黃詠慈間之問題，與伊無涉。

㈢本件如有所謂之侵權行為，亦係指系爭本票債權及系爭抵押權之設定行為，蓋於斯時起已生損害，即可依侵權行為之法則，請求回復原狀塗銷系爭抵押權，至伊嗣後聲請強制執行、聲請承受系爭房屋所造成之結果，充其量僅係被上訴人所受損害狀態之改變，並非另構成侵權行為。且被上訴人早於93年2月間即以通謀虛偽意思表示為由，主張系爭抵押權不存在提起本件訴訟，足見被上訴人當時已知悉有損害及賠償義務人，惟竟遲至96年6月15日始依侵權行為法則向伊請求，其請求權已罹於2年時效而消滅。又依台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）97年3月13日北檢盛陽92調偵續39字第16688號函文及所檢附被上訴人之刑事告訴狀，可知被上訴人於84年10月11日即已知本件系爭本票債權及抵押權設定之事實，自已知悉損害及賠償義務人，其請求權已罹於時效而消滅。

㈣被上訴人依民法第197條第2項規定請求伊返還利益，仍應就伊是否構成不當得利之要件，逐一檢驗。而伊係依民法相關規定合法行使權利，伊受有利益係有法律上原因，無構成不當得利。

㈤被上訴人主張代位黃詠慈依不當得利之法律關係請求伊返還執行所得之利益，須伊對於黃詠慈構成不當得利為前提，然伊對於黃詠慈並無構成不當得利。況系爭房屋並非黃詠慈所有，伊行使系爭抵押權聲明承受系爭房屋之結果，對黃詠慈即無損害可言，則伊對黃詠慈亦無構成不當得利，被上訴人即無可得代位之標的存在等語，資為抗辯。並於本院先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。備位聲明：⑴被上訴人變更之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人訴請黃詠慈移轉系爭房屋所有權，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以82年度訴字第1516號、本院83年度上更㈠字第181號判決及最高法院84年度台抗字第468號裁定，判命黃詠慈應將系爭房屋所有權移轉登記為被上訴人所有確定（見原審卷一第24至33頁）。

㈡黃詠慈以系爭房屋、同地段1163建號、1196建號等共三間房屋為擔保品，為擔保同一債權而共同設定672萬元最高限額抵押權予丁○，並由蘇若緯、黃詠慈、天元公司及劉文雄共同簽發系爭本票交付丁○作為借款憑證。而上開共同擔保之1196建號房屋部分，前經訴外人高杏英對丁○、黃詠慈、蘇若緯、天元公司、劉文雄起訴，請求確認就該建號即萬里鄉○○○路26號房屋所設定之上開最高限額抵押權不存在，並應將該抵押權設定登記塗銷，且確認丁○所執有之系爭本票債權不存在，經士林地院以85年度重訴字第84號判決高杏英勝訴確定，有土地及建物登記謄本、民事判決、本票、抵押權設定契約書等在卷（見原審卷一第19至23、34至48、80頁，本院前審卷二第49、50頁）。

㈢丁○就系爭房屋向基隆地院聲請強制執行，因無人應買，由丁○以357萬元聲明承受系爭房屋取得所有權後，於96年4月4日辦理所有權移轉登記予第三人楊康，有建物登記第二類謄本、執行處函可憑（見本院卷一第74、75、77、78頁）。

六、被上訴人又主張：系爭本票或消費借貸關係並不存在，且上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，依法無效。惟系爭抵押權因丁○於上開強制執行程序中聲明承受系爭房屋而消滅，系爭房屋所有權亦因丁○移轉予第三人而給付不能，伊自得改依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係，請求上訴人等負損害賠償責任或返還不當得利等語。惟此為上訴人丁○所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠被上訴人之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？其請求上訴人等負連帶賠償責任，有無理由？㈡系爭本票債權是否存在？系爭抵押權之設定是否無效？㈢被上訴人依不當得利及債務不履行之法則，請求上訴人丁○、黃詠慈負不真正連帶賠償責任，有無理由？㈣被上訴人得否代位黃詠慈依不當得利或民法第226條、第215條之規定，請求丁○返還執行所得之利益？茲分別論述如下：

㈠被上訴人之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？其請求上訴人等負連帶賠償責任，有無理由？

⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，民法第197條第1項定有明文。復按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。而所謂知有損害，謂知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要（最高法院80年度台上字第281號判決意旨參照）。

⒉經查，被上訴人曾於84年10月11日以上訴人通謀偽造抵押權設定契約書辦理系爭抵押權之設定，具狀向台北地檢署告訴上訴人等涉有偽造文書罪嫌，有台北地檢署97年3月13日北檢盛陽92調偵續39字第16688號函文及所檢附被上訴人之刑事告訴狀在卷可考（見本院卷三第24至54頁），顯見被上訴人於84年10月11日即已知悉損害及賠償義務人，然被上訴人迄至96年6月15日方提起變更之訴請求侵權行為損害賠償，亦有被上訴人答辯㈠狀上之收狀戮章足憑（見本院卷一第126頁），揆諸前開說明，足證被上訴人提起本件請求，業已罹於民法第197條所規定之2年消滅時效。上訴人丁○所為之時效抗辯，自為可取，且其時效之抗辯有利益於共同訴訟人之黃詠慈、蘇若緯、天元公司，其效力及於全體。

⒊被上訴人雖主張：上訴人等於84年7月5日之抵押權設定行為，向法院聲請本票裁定或拍賣抵押物強制執行取得執行名義之行為，及向基隆地院聲請強制執行並於96年1月31日以系爭本票債權聲明承受系爭房屋之行為，應分別構成三個獨立之侵權行為，時效應分別起算，並未罹於時效消滅等語。惟查，兩造間之糾紛係因系爭本票債權及系爭抵押權之設定行為所衍生，而被上訴人於提出刑事告訴及本件起訴時均主張：上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，且其等設定抵押權之目的係為損害伊取得系爭房屋所有權，有刑事告訴狀、起訴狀附卷可憑（見原審卷一第4至18頁、本院卷三第26至28頁），足見被上訴人於提出刑事告訴時起已知有損害，斯時即可依侵權行為之法則，請求回復原狀塗銷系爭抵押權，至上訴人丁○嗣後聲請強制執行、聲請承受系爭房屋所造成之結果，充其量僅係被上訴人所受損害狀態之改變，自難認係另構成侵權行為。被上訴人此部分之主張，自不足採。

⒋被上訴人之損害賠償請求權，既已罹於時效而消滅，則其請求上訴人等負連帶賠償責任，為無理由。

㈡系爭本票債權是否存在？系爭抵押權之設定是否無效？

⒈次按確定判決所確定之訴訟標的之法律關係及其事實，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，當事人及法院不能為相反之主張及判斷，以維當事人之權益（最高法院91年度台上字第1644號判決意旨參照）。

⒉查上訴人就系爭房屋所設定之系爭抵押權，係以系爭房屋、同地段1163建號、1196建號之房屋等共三間房屋為擔保品，為擔保同一債權而共同設定抵押權與上訴人丁○，並以系爭本票作為債權憑證，此有被上訴人所提之建物謄本、本票影本可佐，並為上訴人所不爭執，堪予認定。而共同擔保之1196建號房屋部分，前即經訴外人高杏英對本件之上訴人起訴，請求確認系爭本票債權及抵押權不存在，上訴人應將該抵押權塗銷，並經士林地院以85年度重訴字第84號判決高杏英勝訴確定在案等事實，亦據本院調取上述案卷查明屬實。在上述高杏英對本件上訴人起訴之案件中，士林地院就與本件相同之系爭本票債權及抵押權，業已認定上訴人間就系爭本票債權及抵押權之設定乃出於通謀虛偽意思表示，不生法律上之效力。揆諸前開說明，上訴人及法院不能為相反之主張及判斷，應認系爭本票債權不存在，且系爭抵押權之設定為無效。

⒊上訴人丁○雖抗辯：依最高法院92年台上字第4562號裁判及本院92年度上更㈡字576號裁判所調查之證據及其確認之事實，均足以推翻士林地院85年度重訴字第84號裁判之認定，系爭本票債權及所擔保之系爭抵押權均屬存在等語。經查，蘇若明涉嫌偽造有價證券罪，經最高法院撤銷發回本院審理，嗣經本院刑事庭改判蘇若明無罪，固據上訴人丁○提出最高法院92年台上字第4562號、本院92年度上更㈡字576號刑事判決為證（見本院卷一第112至116頁）。惟本院92年度上更㈡字576號刑事判決，係認定蘇若明在系爭本票上代劉文雄簽名乙節，係經劉文雄事前之概括授權而為，並無偽造有價證券之情事，因而改判蘇若明無罪，然劉文雄並未於該刑事案件中證述其有經手或參與或在場見聞本件560萬元借貸金之交付經過，因此劉文雄之概括授權之證述，僅足以證明該560萬元之本票，以其為發票人名義之形式上真正，並不足以證明該本票之債權（金錢之交付）真實存在。況系爭本票上尚有上訴人黃詠慈及天元公司為共同發票人，而天元公司法定代理人甲○○於本院陳稱：「…整個案件經過我不了解，我沒有簽署本票。我不認識丁○，我沒有意見。」（見本院卷二第193頁），且上訴人黃詠慈及天元公司法定代理人甲○○於原審均到庭表示對被上訴人之請求無意見，甚至均陳稱士林地院所為之判斷係屬正確（見原審卷二第74、75頁），由此觀之，更可認上訴人間就系爭本票債權及抵押權之設定乃出於通謀虛偽意思表示無疑。因此上訴人所提出前述刑事判決，並無法推翻士林地院85年度重訴字第84號確定判決所為之判斷。上訴人丁○此部分之抗辯，自委無足採。

㈢被上訴人依不當得利及債務不履行之法則，請求上訴人丁○、黃詠慈負不真正連帶賠償責任，有無理由？

⒈復按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」，民法第197條第2項定有明文。又按「抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益（最高法院84年度台上字第1243號判決意旨參照）。

⒉經查，上訴人丁○係以基隆地院84年度拍字第2045號拍賣抵押物裁定為執行名義，向基隆地院聲請就上訴人黃詠慈名下之系爭房屋及同地段1163建號之房屋為強制執行，且上訴人丁○所提出之債權憑證即為系爭本票，嗣系爭房屋因無人應買，由上訴人丁○以357萬元承受，業經本院調閱基隆地院95年度執字第6984號強制執行案卷查明屬實。而系爭本票債權不存在業經士林地院以85年度重訴字第84號判決確定，亦已詳如前述，則上訴人丁○以通謀虛偽意思表示設定之系爭抵押權及不實之系爭本票債權，向基隆地院聲請強制執行而受承受系爭房屋，致被上訴人受有無法取得系爭房屋所有權之損害，自應負侵權行為損害賠償責任。雖被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，然上訴人丁○既因而受有承受系爭房屋之利益，自屬無法律上之原因而受利益。揆諸前開說明，上訴人丁○自應依不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人即被上訴人。上訴人丁○抗辯：伊係依民法相關規定合法行使權利，伊受有利益係有法律上原因，無構成不當得利，亦不足採。故被上訴人請求上訴人丁○給付357萬元，自屬有據。

⒊末按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，亦為民法第226條第1項所明定。查上訴人黃詠慈就該系爭房屋對被上訴人負有辦理移轉登記使其取得所有權之義務，其為他人設定抵押權，系爭房屋於其後被抵押權人聲請拍賣，致對被上訴人移轉登記之請求，成為給付不能，即難謂不應歸責於上訴人黃詠慈，被上訴人當得為損害賠償之請求。因而，被上訴人依上訴人丁○承受系爭房屋之價格，請求上訴人黃詠慈給付357萬元，自屬正當

⒋被上訴人依不當得利返還請求權，請求上訴人丁○給付，及依債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人黃詠慈給付，固均有理由。惟二者係基於不同原因所發生，且其目的均在於清償對被上訴人無法取得系爭房屋所有權所負之債務，具有不真正連帶債務之性質，如其中一方已為給付，他方即免除給付之義務，

㈣被上訴人得否代位黃詠慈依不當得利或民法第226條、第215條之規定，請求丁○返還執行所得之利益？被上訴人雖主張：上訴人丁○對於上訴人黃詠慈，應負民法第226條給付不能、第215條金錢賠償損害之責，伊亦得依民法第242條之規定代位債務人黃詠慈依前揭法條之規定，請求上訴人丁○以金錢賠償黃詠慈，並由伊代位受領之等語。惟被上訴人陳稱：備位聲明第2項請求為無理由時，始請求就備位聲明第3項之請求為判決（見本院卷二第209頁），本院既認被上訴人備位聲明第2項（即被上訴人依不當得利及債務不履行之法則，請求上訴人丁○、黃詠慈負不真正連帶賠償責任）之請求為有理由，自毋庸再就此部分予以審酌，附此敘明。

七、綜上所述，被上訴人主張：系爭本票或消費借貸關係並不存在，且上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，為可採。上訴人丁○抗辯：系爭本票債權及所擔保之系爭抵押權均屬存在，為不可採。從而，被上訴人依不當得利及債務不履行之法律關係，請求上訴人丁○，或上訴人黃詠慈給付357萬元，及自96年12月21日（即96年12月12日民事爭點整理㈢狀送達翌日，本書狀繕本由被上訴人自行送達，惟被上訴人並未提出送達回證，然上訴人丁○於96年12月20日本院準備程序時表示不同意被上訴人變更聲明，上訴人黃詠慈則經合法通知未到場，本院認上訴人丁○、黃詠慈至遲於96年12月20日已收受該書狀繕本）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中任一人為給付，他方即於其給付範圍內免為給付，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

八、上訴人雖聲請傳訊證人劉文雄，惟本件事證已臻明確，本院認毋庸再予傳訊證人劉文雄；又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、79條但書，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。