臺灣高等法院97年度重上更㈠字第101號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈠字第101號

上訴人

壬○○

上訴人

己○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

林東乾律師

複代理人

潘東翰律師

被上訴人

順欣興業股份有限公司

被上訴人

兼 上

法定代理人

戊○○

共同訴訟代理人

林秋萍律師

上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1029號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：伊等於民國83年間向被上訴人順欣興業股份有限公司（下稱順欣公司）購買其所興建坐落基隆市○○○段83之2地號等土地上之「喜市」房屋、並向莊英輝購買房屋基地，伊等購買房屋棟別、樓層、基地應有部分各如附表二（下稱系爭房屋）、附表一所示，已分別給付順欣公司、莊英輝如附表二所示之金額。詎順欣公司於88、89年間，將系爭房屋另行出售並辦理登記為他人所有，則該公司因可歸責於己之事由致給付不能，且依兩造所立房屋、土地預定買賣契約之約定，該二契約有不可分之並存關係，伊乃於93年6月21日解除上開契約，契約既經解除，被上訴人自應返還所受領之價金，另莊英輝已於96年11月8日死亡，其繼承人為戊○○，應由被上訴人戊○○繼受莊英輝之義務等情。爰依民法第259條之規定、土地預定買賣契約書第18條之約定，求為命順欣公司給付上訴人各如附表二所示已付順欣公司金額欄所示之金額、被上訴人連帶給付上訴人各如附表二所示已付莊英輝金額欄所示之金額，及均加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人前以因伊給付不能解除契約為由，訴請伊返還價金，經三審判決敗訴確定，復提起本件訴訟，為同一事件。又上訴人未依約繳納價金，且阻止金融機構撥款，違反買賣契約附件中之代辦貸款委託書第7條約定，伊於86年6月3日及7月2日已通知上訴人解約。再莊英輝已將上訴人購買如附表一所示之基地應有部分移轉登記予除乙○○以外之上訴人（下稱壬○○等7人），依民法第264條規定，伊得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，更審前本院判決上訴人勝訴，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人順欣公司應給付上訴人如附表二（E）欄所示之金額，及自86年7月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢被上訴人應連帶給付上訴人如附表二（F）欄所示之金額，及自86年7月8日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人辯稱上訴人前以被上訴人給付不能解除契約為由，請求返還價金，經三審判決敗訴確定，上訴人復提起本件訴訟，有違一事不再理云云。然按所謂一事不再理，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，即當事人、訴之聲明、訴訟標的均相同，如當事人及訴之聲明均相同，而為訴訟標的之法律關係不相同時，即非同一事件，不受確定判決效力所及。又前後二訴之訴訟標的是否相同，非以原告主張之法條是否同一為唯一之判斷標準，應審究其主張之原因事實是否同一，換言之，當事人、訴訟標的 (法條）及訴之聲明雖均相同，但起訴之原因事實不相同者，仍非同一事件。查本件與原審86年度重訴字第1413號判決（經最高法院以93年度台上字第957號判決上訴人敗訴確定，下稱前案），其當事人、訴訟標的（民法第259條契約解除後之回復原狀請求權）、訴之聲明雖均相同，惟前案係以系爭房屋有瑕疵且缺乏契約預定之效用而依民法第359條、第256條規定解除契約，而本件上訴人係以被上訴人將系爭房屋出售予第三人而有民法第226條給付不能之事由，依同法第256條解除契約，兩者之起訴原因事實不相同，自非同一事件，被上訴人辯稱上訴人提起本件訴訟有違一事不再理原則云云，即無可取。

上訴人主張前案已認定被上訴人於86年8月14日前所為解除契約之意思表示不合法，不發生解除契約之效力，被上訴人就此攻擊防禦方法應受前案判決既判力之拘束，不得再於本件訴訟提出該攻擊防禦方法云云。然按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第400條第1項前段定有明文，即確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。故所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法，亦係指與訴訟標的有關之攻擊防禦方法而言。上訴人於前案係以系爭房屋欠缺契約預定之效用，及其等誤信該等房屋可建合法夾層屋，已於86年8月14日、10月21日撤銷及解除買賣契約為原因事實，依不當得利及回復原狀之法律關係對上訴人提起前訴訟，請求被上訴人返還價金，有前案歷審判決可稽（原審卷㈠第13-115頁），其訴訟標的既為本於上訴人主張上開撤銷及解除買賣契約所生之不當得利及回復原狀請求權，則該事件確定判決之既判力，自僅及於判決主文就該訴訟標的所為之判斷，而不及於其他，其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法，亦係指與訴訟標的有關之攻擊防禦方法而言。上訴人主張被上訴人所為其於88年6月3日、7月2日行使解除權之抗辯，係得於前案提出而未提出之攻擊防禦方法，亦為前訴訟之判決既判力所及，不得於本件訴訟提出，即屬無據。另法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，此即學理上所稱之爭點效理論，係基於誠實信用原則所生之判決效力，具有禁止裁判矛盾之積極作用，有利於紛爭之統一解決，並有避免訴訟不經濟之可能，此為目前實務所採。而當事人對於確定判決言詞辯論終結前已經存在之權利，得主張而不主張，可否於後案再為主張，即所謂遮斷效之問題，目前學說上尚無定論。惟此問題涉及當事人之權利行使自由、訴訟制度之有效經濟、他造當事人之訴訟及實體地位安定等利益之權衡，是否應讓其發生失權之效果，自應以前案訴訟中當事人是否已就該爭點盡攻擊防禦之能事，亦即當事人於程式上是否獲得完足之保障，為首要考慮之重點。若當事人已盡攻擊之能事後使其發生失權之效果，不得再於後訴中主張，此係誠信原則之體現。若當事人於前案中尚未盡攻擊防禦之能事，法院逕行採取失權效果者，無異剝奪當事人之訴訟權，不符訴訟制度之本旨，揆諸上開說明，於重要爭點已經為判斷之情形，不限制當事人提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，則是否發生遮斷效，仍應以當事人於前訴訟程式中就該爭點是否已為充分之辯論為斷。被上訴人於另案所稱先解約之抗辯，非另案之訴訟標的，且被上訴人先解約是否合法，不影響上訴人於另案敗訴判決之結果，從而，另案未經審判長曉諭被上訴人提出全部之解約事證，亦未就上訴人繳款期數是否與86年7月7日、88年7月29日協議內容相當等，足以判斷被上訴人於前案先解約是否合法之相關事證為充分之調查、辯論，顯然被上訴人於另案之先解約抗辯未經當事人盡其攻擊防禦能事，自不應使之發生失權之效果，上訴人主張被上訴人不得於本件再為先解約之抗辯云云，亦無可採。

上訴人主張被上訴人已於88、89年間，將系爭房屋另行出售並辦理登記為他人所有，順欣公司因可歸責於己之事由致給付不能，且依兩造所立房屋、土地預定買賣契約之約定，該二契約有不可分之並存關係，上訴人乃於93年6月21日解除上開契約，至被上訴人依兩造協議已不得解約，被上訴人所為解約不生效力云云。

㈠兩造於86年7月7日雖經基隆市議長協調，結論「……承購戶繳款於期之後，因夾層樓合法性滋生爭議暫緩繳款所孳生之利息由建商（被上訴人）全額吸收，建商並同意不依照房屋及土地預定買賣契約規定逕行解約及沒收已繳之全部價款」等語（原審卷㈠第236頁），係屬兩造因本件買賣契約合法性滋生解約爭議所為互相讓步之和解（見上開最高法院93年度台上字第957號判決第6頁），依其文義解釋，被上訴人「同意不依照……契約規定逕行解約及沒收已繳之全部價款」之前提為「承購戶繳款58期款項後」，而兩造於86年7月29日再次達成協議，約定「第52期以前完全依約繳交期款者均不在解約之列。願配合重新辦理貸款對保者：⑴不簽立本票。⑵同意切結在撥款之前，不得對貸款銀行作停止撥款指示。⑶再次對保，則於8月2日及3日在工地接待中心。⑷不計54、58期款之滯納金。如不依第二項配合辦理對保者，則依合約規定處理……」云云（原審卷㈡第70頁），顯然被上訴人不得解除契約者，限於第52期以前均已繳款完畢及願配合重新辦理貸款對保者，否則均回歸依契約之約定處理。查上訴人乙○○未繳納第52期款、其餘上訴人未繳納第58、59期款，有上訴人繳款明細可參（被上訴人97年7月21日答辯狀附件三，本院卷第78頁），上訴人就此附件三均不爭執（本院卷第83頁背面），乙○○自無上開86年7 月7日、7月29日協議之適用。另上訴人等於上開二協議成立後，未依協議辦理貸款對保，此觀86年7月29日協議書附件名單，載乙○○之訴求為退價差、其餘上訴人之訴求均為退屋（本院卷第73-76頁），上訴人進而於86年11月15日對被上訴人請求返還已繳價款、並以律師函之送達為解約之意思表示等情（原審卷㈠第4-8頁），顯見上訴人均未配合重新辦理金融機構之貸款對保，均無上開二協議「被上訴人不得解約」之適用，上訴人主張依上開二協議內容，被上訴人不得對上訴人主張解除契約云云，即無可採。

㈡上訴人雖簽訂代辦貸款委託書（原審卷㈡第30-69頁），然均未為金融機構之貸款對保，有如上述，依系爭房屋及土地預定買賣契約書附件㈡代辦貸款委託書：「七、本件貸款金額乃屬甲方（上訴人）欠乙方（被上訴人）之債權，甲方不得以任何理由向乙方或金融機構拒絕貸款或撥款手續，違反時視為違約，乙方得不經催告，逕行解除本契約，甲方已付款項乙方得不予退還，如產權已過戶甲方時，甲方應無條件辦理移轉登記，移轉乙方（或指定之人）所有，並應負一切稅捐及損害賠償及法律之一切民、刑事責任」等語（原審卷㈡第31頁），被上訴人於88年6月3日寄發存證信函予上訴人：「台端請求返還不當得利之訴，經高等法院判決聲請駁回在案。本公司基於商業誠信，函請台端於文到五日內出面協議，以期圓滿處理，逾期本公司將依約履行沒收台端已付全部價款為違約賠償金，特此函告」，經上訴人分別收受等情，有存證信函及掛號郵件回執在卷可按（原審卷㈠第216－233 頁），上訴人於收受上開存證信函後均未於5日內出面協議或繳納尾款，則系爭契約於上訴人收受存證信函後五日當然解除，被上訴人沒收上訴人已付之價款洵屬有據。系爭買賣契約既經被上訴人於88年6月間合法解除，溯及於訂約時失其效力，與自始未訂契約生同之結果，上訴人已無解除契約標的，則上訴人於93年6月21日以給付不能為由解除契約，不生解約之效力，其進而請求被上訴人返還價金，於法無據。

㈢另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條訂有明文，是以違約金之酌減乃法院之職權，自不受民事訴訟法第270條之1爭點整理範圍之拘束。再者，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照），且按出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，其價值低於原定買賣價金，出賣人之財產即因而減少，難謂其未受損害，法院審酌約定之違約金金額是否過高，自應予斟酌（最高法院94年度台上字第1961號判決參照）。查本件被上訴人雖沒收上訴人已繳納之附表所示價款，然被上訴人再行出售後，分別受有53萬元至194萬元之跌價損失，有被上訴人提出之損害明細表、代銷合約、銷售合約等在卷可參（原審卷㈢第211-324頁），加上期間利息、再行銷售之管理費用、廣告費用、管理費用等支出，均屬被上訴人之損害，本院衡諸被上訴人所沒收之價金與因上訴人違約所受之損害相較，並無過高之情形，爰不予以酌減，況上訴人之訴訟標的為解除契約後之回復原狀請求權，與違約金過高之核減無涉，上訴人主張本件違約金有過高情形云云（本院卷第134-135頁），非屬可採。

綜上所述，系爭買賣契約業經被上訴人於86年6月間合法解除，則上訴人嗣於93年6月間以給付不能為由解除契約，不生解約之效力，其等依民法第259條規定，請求被上訴人順欣公司給付上訴人如附表二（E）欄、被上訴人連帶給付上訴人如附表二（F）欄所示之金額，及均自86年7月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。