臺灣高等法院97年度重上字第219號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第219號

上訴人

乙○○

上訴人

己○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

柯智炫律師

複代理人

甲○○

訴訟代理人

林重宏律師

被上訴人

庚○○

被上訴人

壬○○

共同訴訟代理人

陳志雄律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年12月14日臺灣士林地方法院96年度重訴字第112號第一審判決提起上訴，並部分為訴之變更，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠原審被告吳火生業於民國97年3月24日死亡，因其餘繼承人庚○○、辛○○、壬○○、吳宏文均已拋棄繼承，而由繼承人吳宏俊限定繼承，吳宏俊於97年6月27日具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表、承受訴訟狀、台灣板橋地方法院97年5月19日板院輔家堂97年度繼字第1463號函可參（見本院卷91頁至95頁、97頁、98頁），嗣上訴人於97年10月15日撤回對吳俊宏（即吳火生之承受訴訟人）之訴訟（見本院卷152頁），此部分訴訟繫屬已消滅。

㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第4款定有明文。本件上訴人提起上訴後，歷次追加及更正聲明，最後如附表編號㈢所示，嗣再因坐落台北縣八里鄉○○○段○道坑口小段1835-4地號（下稱系爭1835-4地號）土地為非都市土地，使用分區為一般農業區，使用類別為林業用地，業經台北縣政府訂定林業用地土地辦理分割後不得小於0.1公頃為最小面積之限制，並經內政部88年8月9日台（八八）內地字第8809705號函同意辦理，故該地號之如附圖E及H面積均小於0.1公頃無法辦理分割，有台北縣淡水地政事務所97年8月5日北縣淡地測字第0970009312號函可稽（見本院卷132頁），上訴人原有之聲明所得分割取得土地之地形不完整，故上訴人變更聲明如附表編號㈢所示，依上開規定，既屬情事變更，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：坐落台北縣八里鄉○○○段○道坑口小段1835-6地號（下稱系爭1835-6地號）、系爭1835-4地號土地（分割前為1835-4地號，上開2筆土地合稱系爭土地），雖登記為原審被告吳火生（已死亡，即被上訴人庚○○之夫、壬○○之父）所有，惟係伊與吳火生之父吳川生前所購買，屬於兄弟共有之家產，伊與吳火生於71年12月15日簽訂有「吳川家產分產合約書」，約定系爭土地應分配予各兄弟，嗣伊與吳火生復於85年2月6日訂立「共有家產分配合約書」（下稱系爭契約），約定：⑴系爭土地登記吳火生名義，吳火生須依合約之約定提供所有權狀辦理分割及過戶登記。⑵靠1835地號寬度40米部分（如附圖A、E所示，面積0.3185公頃），分配予吳火生及上訴人乙○○、戊○○所有。⑶靠368-2地號寬度40米部分（如附圖B、F所示，面積0.2628公頃），分配予上訴人己○○、丁○○及丙○○所有。⑷上開吳火生及上訴人乙○○、戊○○分配位置內約30坪之水源地（如附圖D、H所示，面積0.077公頃），及1835-4地號分割線靠同小段370地號部分（如附圖C、G所示，面積0.3309公頃），由兩造共有並共同使用。上開分配之位置及面積，業經另案原審90年度重訴字第507號（下稱第507號）移轉所有權登記事件中，由台北縣淡水地政事務所（下稱淡水地政事務所）勘驗測量如附圖所示，吳火生依約負有分割及移轉所有權之義務，竟拒絕履行，於90年8月14日將系爭土地以「夫妻贈與」為原因，無償讓與其妻即被上訴人庚○○，並登記完畢，令伊於系爭507號訴訟中，因給付不能而受敗訴判決確定，吳火生因而受有免除分割及移轉系爭土地所有權義務之不當利益，致伊受有損害。另依民法第183條之規定，庚○○於其夫吳火生免除給付之限度內，負有返還責任，庚○○應將系爭土地所有權六分之五移轉登記予伊，由伊每人取得六分之一。又庚○○與被上訴人壬○○間就系爭土地於90年9月10日設定新台幣（下同）4,000萬元、存續期間90年9月6日至100年9月5日之抵押權係出於通謀虛偽意思表示，其設定無效，應予塗銷，庚○○既怠於行使其權利，伊得代位庚○○請求壬○○塗銷系爭抵押權之登記，爰依民法第87條、第242條之規定，請求確定系爭抵押權之設定行為無效及庚○○、壬○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。爰聲明：㈠庚○○應將系爭土地所有權應有部分各六分之五辦理移轉登記予上訴人，每人各應有部分六分之一。㈡確認庚○○與壬○○間就系爭抵押權之設定行為無效。㈢庚○○與壬○○應將系爭抵押權之設定登記予塗銷（上訴人已撤回及減縮之聲明，下不再贅述）。

三、被上訴人則以：吳火生並無不當得利可言，縱如上訴人所主張，吳火生依系爭契約負有將系爭土地移轉登記予上訴人之義務，而吳火生違約，將之贈與庚○○，然吳火生並不因此對上訴人免負責任，仍應依債務不履行之規定，負損害賠償責任，即與民法第183條之規定不合，庚○○無返還系爭土地予上訴人之義務。另庚○○、壬○○間就系爭土地所設定之抵押權，並非通謀虛偽意思表示，上訴人未負舉證責任，其請求確定系爭抵押權之設定行為無效，並無理由。況庚○○不負將系爭土地移轉所有權應有部分予上訴人之義務，上訴人自非庚○○之債權人，自無權代位其請求壬○○塗銷系爭抵押權之設定登記等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之先、備位聲明及假執行之聲請。上訴人提起上訴，並為上訴聲明之追加、更正及變更（如附表所示），其變更後之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡庚○○應將系爭土地所有權應有部分各六分之五辦理移轉登記予上訴人，每人各應有部分六分之一。㈢確認庚○○與壬○○間就系爭抵押權之設定行為無效。㈣庚○○與壬○○應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。被上訴人之答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。

五、上訴人主張其5人與原審被告吳火生（共6人）為兄弟關係，其等6人於71年12月15日簽訂「吳川家產分產合約書」、嗣於85年2月6日簽訂「共有家產分配合約書」，另吳火生生前於90年8月14日將系爭土地以「夫妻贈與」為原因，移轉所有權登記予其妻庚○○，庚○○於90年9月10日設定系爭抵押權予其女壬○○等情，有上訴人提出之吳川家產分產合約書、共有家產分配合約書（即系爭契約）、土地登記簿謄本為證（見原審卷15頁至29頁），被上訴人並不爭執，堪信為真實。

六、本院得心證之理由：

㈠依系爭契約之內容約定：「因立合約書人吳火生、戊○○、乙○○（以下簡稱甲方）己○○、丁○○、丙○○（以下簡稱乙方）茲因雙方共有家產壹筆座落八里鄉○○○段○道坑口小段一八三五-四地號林地，面積ｏ.九一九九公頃，全部，今經雙方協商分配位置如附件地圖，並同意以下各項合約：共有家產（指系爭土地）係登記甲方吳火生名義，吳火生必須依據本合約之規定提供所有權狀辦理分割及分配之過戶登記。甲方（指吳火生、戊○○、乙○○）經雙方同意而分配如附圖藍色部分（即靠1835地號）寬度40米部分，深度如地圖之深度。乙方（即己○○、丁○○、丙○○）經雙方同意而分配如附圖黃色部分（即靠368-2地號）寬度40米部分，深度如圖之深度。甲方分配位置內約30坪之水源地（紅色部分）及370地號田地壹筆、及1835-4地號分割線靠370地號分割之紅色部分，全歸甲、乙雙方六兄弟共有共同使用」等文句（見原審卷23頁），由上開文句之敘述，明確可知系爭土地係上訴人與吳火生6兄弟所共有之財產。被上訴人雖辯稱吳火生係受騙始簽訂系爭契約云云，惟因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示（民法第92條第1項前段參照），然當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院21年上字第2012號判例參照，上訴人既否認有詐欺或脅迫之情事，被上訴人復未就吳火生受詐欺或脅迫一節，詳盡舉證之責，則其等空言主張吳火生受騙始簽約云云，即難採信。被上訴人再辯稱該「吳川家產分產合約書」第1條約定該契約訂立之前提，係以成立「吳川、吳許花紀念族產管理委員會」為設立目的，該紀念族產管理委員會既無法申請設立，則吳川家產分產合約書即告作廢云云，然就「吳川家產分產合約書」第1條之內容觀之，其僅約定為紀念吳川、吳許花畢生貢獻，興建資料紀念館及其他設施，並應成立管理委員會等語，並未載明若吳川、吳許花紀念族產管理委員會未設立時，其他部分約定即歸無效等情，此外，本件上訴人亦基於其等與吳火生在85年2月6日所簽訂之系爭契約，而主張系爭土地屬其等與吳火生共有之財產，故縱使該份吳川家產分產合約書有部分未能履行，亦無礙於系爭土地屬於上訴人與吳火生所共有財產之事實認定，故被上訴人上開辯解，亦無足取。綜上，系爭土地係屬於上訴人與吳火生所共有之財產，並非吳火生個人單獨所有，洵堪認定。

㈡另按民法第183條：「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任」之規定，係以「受領人」成立不當得利為前提要件，苟受領人不成立不當得利，即無適用本條規定，逕行請求第三人負返還責任。又債務人不履行債務時，其債務並不消滅，故對債務人言，並無受益，與不當得利之要件即有不符，自不生不當得利請求權。本件上訴人於90年6月26日起訴請求吳火生應依系爭契約之約定（見原審90年士簡調字第119號卷6頁之起訴狀上原審之收狀日期戳章），將系爭土地辦理分割及移轉所有權應有部分予上訴人，由原審上開第507號移轉所有權登記事件審理，嗣吳火生於上開訴訟審理中即90年8月14日將系爭土地以「夫妻贈與」為原因，無償讓與其妻即被上訴人庚○○，並登記完畢，此為兩造所不爭執，復有系爭土地之登記簿謄本可稽（見原審卷26頁至29頁），上訴人於系爭507號訴訟中，因給付不能而受敗訴判決確定等情，業據本院調閱系爭第507號卷宗查明屬實。故就上訴人與吳火生之間之契約關係而言，吳火生應負債務不履行之責任，其所負之契約債務並不消滅，自不生不當得利之問題，即無民法第183條之規定適用之餘地。上訴人主張應適用民法第183條之規定，得逕行請求庚○○將系爭土地移轉所有權應有部分予上訴人，使每人取得應有部分各六分之一之權利云云，實有誤會。是上訴人主張庚○○屬不當得利之無償受讓人，依民法第183條之規定，應將系爭土地直接移轉所有權應有部分予上訴人，每人各六分之一云云，為無理由【至於吳火生生前是否與庚○○就該無償贈與行為有通謀虛偽意思表示而無效、庚○○是否負有塗銷贈與登記之義務、而由吳火生之限定繼承人吳宏俊辦理繼承登記後，再將系爭土地所有權應有部分依系爭契約之約定而移轉予上訴人，每人各取得應有部分六分之一等等，本院已盡闡明義務，上訴人明確表示僅主張民法第183條之規定，並不主張通謀虛偽意思表示，並撤回對吳火生之限定繼承人吳宏俊之訴訟（見本院卷311頁至312頁），此部分即非本院所得審理之範疇，均併予敘明】。

㈢又民事訴訟法第247條第1項前段規定，確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例足參。本件上訴人另主張庚○○與壬○○就系爭土地於90年9月10日設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效，而請求確認庚○○與壬○○間就系爭抵押權之設定行為無效云云，如前所述，上訴人依民法第183條之規定，請求庚○○應將系爭土地直接移轉所有權應有部分予上訴人，每人各六分之一云云，既非有據，則上訴人其權利不安之狀態並不能經由確認之訴予以排除（即系爭土地仍屬於庚○○所有之狀態，並未變動），是上訴人提起此部分之確認之訴難認有確認之利益，亦不應准許。

㈣上訴人再主張依民法第242條之規定，代位請求庚○○與壬○○應將系爭抵押權之設定登記予塗銷云云，查本件上訴人請求庚○○將系爭土地之所有權應有部分移轉登記予其等一節既屬無據，其請求確認系爭抵押權之設定行為無效云云，亦欠缺確認之訴之利益，是上訴人並無從代位庚○○請求其二人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。上訴人此部分之主張，亦屬無據。

七、綜上所述，吳火生對系爭契約雖屬債務不履行，然並不成立不當得利，非不當得利之受領人，自無民法第183條規定適用之餘地，故上訴人請求庚○○應將系爭土地之所有權應有部分移轉登記予上訴人，每人取得各六分之一權利，於法未合。另上訴人依民法第87條第1項、第242條之規定，請求確認庚○○、壬○○就系爭抵押權之設定行為無效及代位請求該二人應將系爭抵押權之設定登記塗銷云云，亦非正當。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴及變更之訴均應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。