臺灣高等法院97年度重上字第621號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第621號

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○即陳尾之承.

共同訴訟代理人

蔡英雌律師

被上訴人

戊○○○

訴訟代理人

陳明暉律師

複代理人

郭令立律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年11月13日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7399號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原審共同原告陳尾業於民國（下同）97年10月25日死亡，由其子丁○○單獨繼承，有死亡證明書、戶籍謄本等為證（本審卷第18至19頁），並據丁○○於97年12月5日具狀聲明承受訴訟（同上卷第10頁），程序合法，應予准許。

二、上訴人丙○○為陳抱之繼承人，並就陳抱生前所提供臺北市○○區○○段3小段315、315-1至315-9地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權請求塗銷登記，而陳抱之繼承人除上訴人丙○○外，尚有林兩傳、林治郎、陳三郎、林玉葉、及陳清香之代位繼承人陳榮生、陳振賢、倪陳淑珍，有繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可稽（本審卷第102至111頁），且上開土地就陳抱之應有部分，亦已登記為林兩傳等7人公同共有（林治郎拋棄繼承），亦有土地登記謄本附於原法院96年度執字第25774號執行卷。上訴人丙○○單獨起訴請求被上訴人塗銷系爭土地臺北市古亭地政事務所於83年4月11日登記設定之本金最高限額各為1,100萬元之抵押權應予塗銷。並請求撤銷原法院96年度執字第25774號拍賣抵押物執行事件就前項土地所為之強制執行程序；被上訴人雖辯稱未由陳抱全體繼承起訴，當事人不適格等語。但98年1月23日修正前民法第828條固規定「公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利，應得公同共有人全體之同意。」，然公同共有人行使權利，應得共有人全體之同意，係為保護公同共有人全體之利益，而公同共有人中之一人對第三人就共有物之全部本於所有權之主張，其目的即在保護全體共有人之權利，是前開公同共有物之其他權利，應作目的性限縮，不包括公同共有人行使對第三人之權利，且參諸修正後第828條第1、2項規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。」，其立法理由即為「關於共有物之管理、共有人對第三人之權利、共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定對繼受人之效力等規定，不惟適用於分別共有之情形，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，為期周延，爰增訂第二項準用規定。」，即修正後之828條第2項規定，於公同共有人對第三人之權利，就公同共有物之全部，得為本於所有權之請求，是上訴人丙○○為保護全體共有人之利益，單獨起訴請求塗銷系爭土地抵押權登記，其當事人適格並無欠缺，亦先敘明。

三、上訴人主張：原審共同原告李金利、甲○○、陳尾（即上訴人丁○○之被繼承人）及陳抱（即上訴人丙○○之被繼承人）等4人於82年間，與訴外人吳宛玉簽訂不動產買賣契約，將渠等所有系爭土地之應有部分（各應有部分如原判決附表一所示，下稱附表一）出賣予吳宛玉。惟迄今未完成付款，渠等受吳宛玉欺瞞而交付土地權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證影本等，吳宛玉復偽簽陳尾及陳抱簽名並盜蓋渠等印鑑章，將系爭土地設定本金予被上訴人，資以擔保吳宛玉向被上訴人借款新臺幣（下同）4,000萬元之債務，茲吳宛玉之上開行為顯屬無權代理，對伊等自不生效力。嗣被上訴人以陳抱、陳尾、吳宛玉、陳永明等人向其借款未清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物，經該院以87年度拍字第364號裁定准許在案，復於96年4月18日據以聲請強制執行系爭土地，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以該院96年度執字第25774號受理在案，被上訴人雖於該執行事件提出台北市第九信用合作社支票30張（發票人為謝英明），金額總計6,500萬元，作為債權證明文件，惟該30張支票均未經提示兌現，顯見其無支付事實，兩造間之消費借貸契約並未有效成立。況縱認簽收資料上之印文為真正，但該印文亦係經剪貼，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。被上訴人聲請拍賣抵押物強制執行系爭土地，於法無據。再本件抵押權存續期間自83年4月6日起至84年4月10日止，已逾法定期限，已罹於時效消滅。爰依法提起本件債務人異議之訴，求為判命執行法院96年度執字第25774號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有如附表一之土地所為之強制執行程序應予撤銷，並塗銷其上被上訴人之最高抵押權設定登記之判決（按原審共同原告甲○○、李金利，經原審法院為其敗訴之裁判後，均未聲明不服，已告確定，不另贅述）。

四、被上訴人則以：兩造間之債權債務關係，前經伊交付伊配偶謝英明簽發如原判決附表二（下稱附表二）所示之支票30張予上訴人及其餘相關債務人，並由上訴人及其餘相關債務人提供其不動產設定抵押作為擔保；上訴人對於抵押權設定契約書等文件之印鑑印文亦不爭執，足認系爭抵押權之設定為真實。況附表二所示系爭30張支票有部分確為上訴人與第三人共同簽收，其中與本件有關者為編號1至16之支票，除了編號15支票於交付後另以現金換回外，其餘15張與本件有關之支票已全部兌現，亦認兩造間確有借貸關係，且伊確已給付款項，至於上訴人簽收支票後如何處分或分配款項，則屬債務人間之內部關係，上訴人不得以其未取得相關款項而否定債務關係存在。另原審共同被告甲○○曾就本件抵押權，曾對伊、吳宛玉及陳永明提出刑事詐欺告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為處分不起訴確定在案等語置辯。

五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有如附表一所示之土地，臺北市古亭地政事務所於83年4月1日、83年4月11日登記設定之本金最高限額各為1,100萬元之抵押權應予塗銷。

㈢臺灣臺北地方法院96年度執字第25774號拍賣抵押物執行事件就前項土地所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。

六、兩造不爭執之事項為：

㈠李金利、甲○○、陳尾、陳抱及吳陳玉英與吳宛玉簽訂不動產買賣契約，約定各出賣其所有如附表一所示系爭10筆土地之應有部分。

㈡上開10筆土地之登記簿謄本之他項權利部記載：李金利、陳尾、甲○○、陳抱、吳陳玉英各以其所有如附表一所示土地之應有部分，分別為被上訴人設定2,000萬、1,100萬、1,100萬、1,100萬、1,100萬，共計6,400萬元之本金最高限額抵押權，以擔保李金利、陳尾、甲○○及陳抱、吳宛玉、陳永明、吳陳玉英等人在抵押權範圍內之一切債務，並辦妥抵押權登記在案。各該抵押權約定存續期間分別自83年3月25日起至84年3月24日止、自83年3月25日起至84年3月24日止、自83年3月18日起至84年3月17日止、自83年4月6日起至84年4月10日止、自83年3月25日起至84年3月24日止，清償日期依各個契約約定。

㈢被上訴人以李金利、甲○○、陳尾、陳抱、吳宛玉、陳永明對其借款4,000萬元未清償為由，取得原法院87年度拍字第364號拍賣抵押物裁定，並於96年4月18日據以聲請執行法院96年度執字第25774號強制執行系爭土地，執行程序尚未終結。

㈣系爭不動產抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及收款證明文件上上訴人之印文為真正。

㈤陳抱已於96年2月9日死亡，上訴人丙○○與其餘繼承人依法繼承系爭不動產及債務。並有不動產買賣契約書4份、土地登記謄本（原審卷㈠第5至10、18至23、25至29、111至190頁）為證，並經本院依職權調閱原法院96年度執字第25774號執行卷全卷屬實，自堪信為真實。

七、上訴人主張陳尾於83年4月1日，陳抱於83年4月11日以其所有系爭土地應有部分，分別為被上訴人設定最高限額1,100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權係吳宛玉所為無權代理行為，對上訴人不生效力，再切結書及借款證明等借款資料上之印文，係吳宛玉未經授權擅自蓋用，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，伊提起債務人異議之訴，確係有據等語；被上訴人則以上開情詞置辯。是本件應審酌為：㈠系爭抵押權是否有效？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢系爭抵押權是否已經罹於時效？

八、系爭抵押權是否有效？

㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日修正後民法第881條之1第1項、第2項固定有明文。惟按民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881條之1條第2項規定，於公布施行前設定之最高限額抵押權，不適用之。查系爭最高限額抵押權於83年4 月間完成設定登記，有土地登記謄本、他項權利證明書影本在卷為憑（原審卷㈠第111至190頁），並無修正後民法第881條之1第2項之適用，合先敘明。

㈡被上訴人辯稱兩造之債權債務關係，前經被上訴人交付由伊配偶謝英明所簽發之30張支票予相關債務人，並由債務人提供其相關不動產設定抵押作為擔保等語，並有抵押權設定契約書、切結書（下稱系爭切結書）、83年4月6日、83年4月13日借款證明文件附卷可稽（影印執行卷內），系爭切結書係陳尾、陳抱、甲○○與吳宛玉、陳永明共同出具，其上載明「立切結書人將所有名義下不動產土地座落（系爭土地基地號）....又與本抵押房地不動產附連之建築物亦均一併包括在本契約抵押權之範圍內為擔保對債權人戊○○○（即被上訴人）之抵押權設定經台北市古亭地政事務所於民國83年4月27日抵押權設定本金最高限額新台幣陸仟肆佰萬元整....，權利存續期限壹年....」等語，而上訴人復對辦理抵押權設定所附之印鑑證明及抵押權設定契約書上陳尾、陳抱印文為真實，均不爭執（原審卷第194頁背面）。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文，此規定固須於簽名畫押蓋章或按指印係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執，或經舉證人證明者，始得適用；然如當事人承認印章真正，而僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配之原則，應由為爭執之當事人負舉證之責。上訴人主張陳尾、陳抱係遭吳宛玉盜蓋，即應就此事實負證責任。

㈢上訴人主張陳尾、陳抱前於82年10月30日分別與吳宛玉簽訂買賣契約，將渠等所有系爭土地應有部分出售予吳宛玉，詎吳宛玉見陳尾、陳抱年邁可欺，藉詞向渠等騙取印鑑證明及所有權狀，以辦理系爭抵押權之設定，並舉出證人甲○○、陳志明為證。查證人甲○○雖證稱系爭土地伊亦有應有部分，將土地賣予吳宛玉，由吳宛玉幫伊辦理手續，買賣契約由各地主各別簽約，伊亦各別將印章交予吳宛玉等語（本審卷第64至65頁），但縱認證人甲○○係將印章交予吳宛玉，惟土地買賣係各別地主各別簽名，亦不能證明陳尾、陳抱之印章亦交付予吳宛玉，並遭吳宛玉盜蓋。況甲○○曾以其遭設定之抵押權係吳宛玉、被上訴人偽造為由，對吳宛玉及被上訴人提起偽造文書之告訴，經臺北地檢署89年度偵字第22990號檢察官不起訴書認定「本件係由證人簡金燦介紹被告吳宛玉向被告戊○○○之夫謝英明借款六千五百萬元，其間，設定抵押權及交付借款支票等事宜，均由簡金燦代為處理，告訴人（即甲○○）曾於八十三年三月十八日，會同吳宛玉及簡金燦二人至代書蘇家豐之事務所辦理抵押權設定事宜，由代書之妻黃寶芳收件，當場並核對告訴人身分證且用印，當天簡金燦交付一百萬元予告訴人，事後並為告訴人塗銷系爭土地上前二順位抵押權等情，業據證人簡金燦及黃寶芳結證在卷屬實，且有卷附之告訴人與前二順位抵押權人劉玉梅、劉志銘間抵押權設定契約書及債務清償證明書影本等在卷可稽。質之告訴人並不否認曾與吳宛玉及簡金燦二人至代書處，並自簡金燦處收受現金一百萬元，且由其代為清償前二順位抵押權債務等情....，觀諸系爭不動產買賣契約書第三條第二款已明載：『甲方於....，乙方同時將有關設定資料提供甲方辦理抵押設定』等文字，且於告訴人自承親身簽署之八十三年四月六日切結書上，亦明示告訴人同意提供系爭土地等物作為設定抵押之擔保品，凡此，均足資證明告訴人早已知悉被告吳宛玉持系爭土地向被告戊○○○借款之事，並同意提供系爭土地設定抵押....」等語，因而為不起訴處分，是證人甲○○就其自身關於系爭土地抵押權之設定，認係遭吳宛玉偽造，對吳宛玉所提偽造文書之告訴，已經檢察官認為無其所指偽造文書之犯行而不起訴，其於本院作證所述，更不能證明陳尾、陳抱之印章亦交付予吳宛玉，並遭吳宛玉盜蓋。另證人陳永明固證稱「（問：證人與原告等人在與被告戊○○○所作的抵押權設定為何證人為共同連帶債務人？）我不知道，我未看過相關文書。應由吳宛玉出面作證，因他是代書，對此是我一問三不知。」、「（問：證人在被告所提出之債權憑證共4000萬中，有承諾票據及承諾拿出9000萬，為何簽名蓋章你為連帶債務人？）簽名不是我簽的、且章也不是我蓋的。」等語（原審卷㈡第15頁背面），亦僅能證明證人陳永明不知其何以成為系爭抵押權之連帶債務人，亦不能證明陳尾、陳抱之印章是否遭人盜用。

㈣至上訴人主張陳抱知悉系爭土地遭設定抵押權後，即先後於83年11月25日、26日委請律師函吳宛玉、被上訴人、代書及古亭地政事務所，請求吳宛玉返還印章及註銷抵押權設定；且衡諸常情，陳尾、陳抱與吳宛玉無故舊情誼，無為吳宛玉向他人欠款為連帶保證人，顯見系爭抵押權係吳宛玉未經授權使用陳尾、陳抱印章所致等語，並提出存證信函為證。然查上開存證信函主旨欄固分別載明「代當事人陳抱女士函轉請於八十三年十一月二日（星期五）上午十一時前來本所履行給付不動產價金、返還印章一枚及註銷抵押權設定為債務人等事件，逾期不出面解決，即依法追究法律責任。」、「代當事人陳抱女士函轉請即停止其所有座落台北市○○段○○段三一五地號等十筆土地持分1/8之移轉過戶手續，以保其權益」等語（本審卷第22、23頁），然此亦為陳抱主觀片面之請求，無從遽認其印章遭盜用。又陳尾、陳抱是否擔任吳宛玉借款之連帶保證人，為其動機問題，要難以陳尾、陳抱與吳宛玉是否有故舊情誼，是否有借貸等情況，推論必有盜用印文情事。

㈤綜上，上訴人所舉之證據，尚不能證明遭吳宛玉盜蓋，或系爭抵押權之設定吳宛玉無權代理所為，則系爭抵押權設定文件上陳尾、陳抱之印文既為真正，依前開說明，抵押權設定文件即應推定為真正，是系爭抵押權設定登記有效成立，堪可認定。

九、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

㈠系爭抵押權為最高限額抵押，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除定約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年臺上字第1097號判例參照）。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年臺上字第1967號判例參照）。查系爭最高限額抵押權係擔保陳尾、陳抱分別與吳宛玉、陳永明之債務，由陳尾、陳抱與吳宛玉、陳永明為連帶債務人，此觀諸抵押權設定契約書分別記載陳尾、陳抱為義務人即明。又觀諸卷附系爭最高限額抵押權設定契約書，其聲請登記以外之約定事項欄中，已載明：「約定擔保債權包括借款、票據保證、違約金及其他種種之債權」，依前揭說明，兩造係明定以借款、票據保證、違約金債務等債權債務關係，作為系爭最高限額抵押權從屬之基礎法律關係。

㈡兩造所爭執之借款關係，係發生於83年間，依88年4月21日修正前民法第474條之規定「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。又金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院69年台上字第3546號判例意旨可供參照，雖該判例嗣因民法第474條文字之修正而經該院決議刪除，然係顧慮原條文用語易遭誤會消費借貸契約係諾成契約而予修正，前開根據修正前法條所作成之判例因而隨之刪除，惟無論修法前後對借貸契約既均採要物契約見解（最高法院90年第4次民事庭會議決議參照）。則上開判例有關要物性舉證責任之歸屬之闡示於法理上既無瑕疵，自仍有參酌價值。

㈢上訴人主張陳尾、陳抱未收受借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語。依前揭說明，即應由被上訴人就交付金錢之事實負舉證責任。經查：

⒈被上訴人抗辯確有給付借款之事實，並提出借款證明文書2件為證，其中83年4月6日之借款證明文件載明：「（就支票號碼CE0000000號至CE0000000號等7張支票部分）茲借款人（承買人）吳宛玉、提供擔保義務人兼債務人陳抱、陳尾、李金利、吳陳玉英於民國83年4月6日向債權人戊○○○借款新台幣貳仟萬元，.... 經借款人與義務人兼債務人及連帶債務人當面點收現金事實無誤.... 簽收⒈吳宛玉、陳永明。⒉陳抱。⒊陳尾、李金利。⒋吳陳月英。」、83年4月13日借款證明文件載明「（就支票號碼CE0000000號至CE0000000號等9張支票部分）本件前順位私人（民間）借貸（代還前胎）清償向債權人戊○○○借款新台幣貳仟萬元整，在於之前於民國83年3月24日經借款人及連帶債務人當面點收現金新台幣貳仟萬元整，計總款額新台幣肆仟萬元整事實無誤....簽收李金利、甲○○、吳陳玉英、陳抱、陳永明、吳宛玉、陳尾」等文字（原審卷㈠第69、71頁，影印執行卷第16頁），上開借款證明文件上所蓋陳尾及陳抱之印章，上訴人不爭執其真正（原審卷㈠第194頁），且上訴人不能證明陳尾、陳抱之印文係盜蓋，已如前述，上開借款證明文件堪信為真正，顯見陳尾、陳抱已表示親收上開款項無訛。至於該筆款項係一次交付，或係分數次交付而累計其總額，並不影響被上訴人交付款項之事實認定。

⒉被上訴人交付之附表二所示30張支票與本件有關者為編號1至16（其餘附表編號17至22所示6張支票，金額合計1,000萬元，由吳宛玉、陳永明、王簡阿玉等3人簽收；另附表編號23至30所示8張支票，金額合計1,500萬元，由吳宛玉、陳永明等2人簽收，此二部份與本件無關）；與本件有關之16張支票（支票號碼CE0000000號至CE0000000號），除了編號15、票號CE0000000之支票於交付之後，另以現金換回外，其餘15張均已兌現，有台北市第九信用合作社97年3月12日北市九信社業字第0383號函在卷可憑，依該函所附支票正反面影本觀之，上開支票背面分別有李金利、丙○○之被繼承人陳抱、丁○○之被繼承人陳尾、陳永明、吳宛玉等人背書（原審卷㈠第204至243頁），被上訴人辯稱支票業經提示且已兌現，其有交付款項之事實，堪可採信。雖上訴人主張所領取支票為土地買賣價款，非向被上訴人借貸之款項等語，證人乙○○即同為系爭土地共有人之吳陳月英之子，為附表2編號3面額200萬元支票之提示人（原審卷㈠第208頁），其證稱該支票為伊提示，是伊母吳陳月英委託伊託收買賣價金之一部，伊母親不識字，亦無向他人借款，或保證之問題等語（本審卷第88、89頁），然被上訴人交付借款之支票既交付借款人吳宛玉、陳永明、陳尾、陳抱等人簽收，且已兌現，則支票提示人係因何原因取得支票，與被上訴人無涉，亦無從推翻借款交付之認定，是乙○○所言，亦不能為上訴人有利之認定。

⒊陳尾、陳抱為義務人並分別與吳宛玉、陳永明為連帶債務人，此觀諸抵押權設定書記載即明，依民法第272條第1項規定，陳尾、陳抱與吳宛玉、陳永明就系爭債務對被上訴人各負全部給付責任；又系爭抵押權係分別擔保陳尾、陳抱與吳宛玉、陳永明對被上訴人之債務，有土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷㈠第111至190頁），則三人其中任一人對被上訴人之債務均系爭抵押權擔保範圍，其內部如何分配或處分系爭借款，非被上訴人所得置喙，上訴人縱未現實受領款項，基於其連帶債務人地位，不能因此免責，即吳宛玉、陳永明對被上訴人之債務亦屬系爭抵押權擔保範圍；系爭支票均有陳永明及吳宛玉背書，編號1至16之支票部分上訴人亦有背書（如附表2編號1面額600萬元之支票均有陳尾、陳抱之背書，原審卷㈠第205頁正反面），故上訴人以未實際收款為由，主張被上訴人抵押債權不存在，尚無可取。

⒋上訴人另主張上開二收款證明文件係剪貼等語，又主張系爭切結書、83年4月6日、4月13日所立之借款證明文件，其上印文並無毛邊，顯可疑為彩色影印而成，爰請求再訊問證人甲○○等語。惟被上訴人於本院98年6月12日準備程序提出83年4月6日之借款證明文件原本，及附於原法院96年度執字第25774號執行卷㈠內83年4月13日借款證明文件原本，上開文件關於陳尾、陳抱印文並無剪貼痕跡，且與一般蓋用印文之狀況無異。再本院98年4月10日準備程序訊問證人甲○○時，甲○○已證稱「買賣契約是個別簽的」、「印章是個別交給吳宛玉」、於本院提示附件六即83年4月6日借款證明文件時，亦稱「附件六最後一頁的簽名過程中不在場」等語（本審卷第65頁），顯見其對陳尾、陳抱與吳宛玉間有何約定存在，無法為相當之證明；另83年4月13日借款證明文件，甲○○認其係偽造，並於其告訴吳宛玉、被上訴人偽造文書案件時，以之為偽造之證物，嗣經檢察官偵查後，認吳宛玉、被上訴人無偽造簽收證明之必要，且甲○○亦認該借款證明文件為真正，並當庭撤回告訴，有臺北地檢署89年度偵字第22990號檢察官不起訴處分書在卷可憑。況本院98年4月10日準備程序訊問甲○○後，亦准許兩造當事人逕行詰問證人，故本件已無再訊問甲○○之必要。末上訴人又聲請將切結書、83年4月6日、83年4月13日之借款證明文件囑託法務部調查局鑑定，然此係於準備程序終結後始提出之證據方法，爰不予以審酌。

⒌綜上，被上訴人已提出借款證明文件，證明借款之交付，上訴人主張未收受借款等語，自不足取。故被上訴人在系爭抵押權設定之存續期間內，已經貸與款項堪信為真實，上訴人復未證明已經清償，則系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，應堪認定。

十、系爭抵押權是否已經罹於時效？以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條固有明文。依上開規定，擔保抵押權消滅之先決條件為所擔保之債權請求權先因時效而消滅，易言之，若抵押權擔保之債權尚未罹於時效，抵押權自不可能消滅。查被上訴人基於借貸關係交付支票以為給付借款，如前項所述，依民法第125條之規定，借貸債權請求權消滅時效為15年，被上訴人陳稱系爭借款到期日為85年10月20日，支票兌現日為83年4、5月間（見附表二），自上開各該日期起算，迄96年4月18日被上訴人具狀向執行法院聲請強制執行止（執行法院96年度執字第25774號卷），顯未逾15年之消滅時效。本件抵押權擔保之債權，其請求權既未因時效而消滅，自無起算抵押權5年除斥期間之問題。從而，上訴人等人主張系爭抵押權已消滅一情，顯屬無據。

十一、綜上所述，系爭抵押權確有效成立，其所擔保之債權亦存在，被上訴人既尚未受清償，據以實行抵押權，執行法院於債權範圍內所為拍賣抵押物強制執行程序，自屬有據，上訴人主張陳尾、陳抱印文遭盜用，系爭抵押權為無效及借款未交付，消滅時效已完成，執行程序應撤銷及抵押權設定登記應塗銷等語，均屬無據。從而，上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷原法院96年度執字第25774號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，及依民法第767條之規定，請求被上訴人應將上訴人所有如附表一所示土地，臺北市古亭地政事務所於83年4月1日、83年4月11日登記設定之本金最高限額各為1,100萬元之抵押權塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十二、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。