臺灣高等法院98年度上更㈠字第149號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第149號

上訴人

鄭柱陽

上訴人

鄭碧珠

上訴人

鄭碧蓮

共同訴訟代理人

林家慶律師

被上訴人

楊淡襟

被上訴人

江美梅

被上訴人

柯高愛惠

被上訴人

朱勇生

被上訴人

何燕燕

被上訴人

李佳穎

被上訴人

柯土井

被上訴人

古桂金

共同訴訟代理人

陳建勳律師

共同訴訟代理人

張弘明律師

被上訴人

徐瑞美

上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年11月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第9312號第一審判決提起一部上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。

上訴人於原審請求如附表一所示各占有人給付各土地所有人如附表一所示5年損害金（鄭柱陽請求朱勇生、徐瑞美給付之5年損害金，判決載：「新臺幣（下同）97,713元、122,189元」），除被上訴人徐瑞美外，並各自起訴狀繕本送達之日按月給付如附表一所示之月租金，於本院擴張請求如附表三所示各被上訴人給付上訴人鄭碧蓮如附表三所示五年損害金，除徐瑞美外，並自民國97年3月6日起至各被上訴人返還占有各如附表三所示附圖編號土地之日止，按月給付如附表三所示之每月損害金。另就請求五年損害金部分，請求自97年3月6日加計法定遲延利息，核屬民事訴訟法第255條第1項但書第3款「擴張應受判決事項之聲明者」，合於上開規定。

上訴人於本院就請求被上訴人按月給付月租金（每月損害金）部分至各被上訴人返還占用各如附表二所示附圖編號土地之日止；另就擴張之訴㈠每月損害金、㈡五年損害金之法定遲延利息，均減縮自97年3月6日起算，核屬民事訴訟法第255條第1項但書第3款「減縮應受判決事項之聲明者」，亦合於首開規定。

被上訴人徐瑞美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其就被上訴人徐瑞美部分一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊等於75年1月8日因判決繼承（被繼承人鄭能）分割登記為臺北市○○區○○段六小段301-8、301-10、301-11地號土地之所有權人（下各筆土地逕稱XX號土地，合稱系爭土地），各所有權人如附表二所示。被上訴人等於58年9月5日無權占用系爭土地興建4層樓房屋，各有如附表一所示建號之房屋（下各房屋逕稱XX建號房屋或11、13號房屋，合稱系爭房屋），其等占用系爭土地受有免付相當租金之利益，致伊等受有損害。伊等否認其等提出之土地使用權證明書之真正，其等自應舉證證明非無權占用系爭土地。爰依民法第179條之規定，求為命如附表一所示各占有人給付各土地所有人如附表一所示5年損害金，除徐瑞美外，並均自起訴狀繕本送達之日起按月各給付上訴人如附表一所示之月租金之判決〔按原判決正本無附表，經本院命原審補正，原審100年10月13日北院木民道95年度訴字第9312號1000013459號函檢送原判決原本暨附表（本院卷㈣第2-12頁），該函之附表即本判決之附表一，附表中朱勇生、徐瑞美給付鄭柱陽之5年損害金依序為94,087.5元、123,037.5元，而判決書之記載則依序為97,713元、122,189元（原判決第4頁），二者不一，惟鄭柱陽就此僅提起一部上訴，依序請求79,902元、93,798元，是本院就上開不一致之記載無庸命原審更正〕。被上訴人則以：伊等所有之系爭房屋，為鄭能於50年間出具土地使用權同意書予起造人陳欣放、劉子華興建房屋，伊等所有系爭房屋占用系爭土地，非屬無權占有，自無不當得利。縱上訴人得請求不當得利，亦應以系爭土地申報總價年息3％為適當云云，資為抗辯。

原審、更審前本院駁回上訴人之請求及擴張之訴，經最高法院發回，上訴人之聲明：

㈠上訴聲明：

⒈原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分廢棄。

⒉⑴楊淡襟、江美梅、柯高愛惠應各給付鄭柱陽173,700元，朱勇生、徐瑞美應分別給付鄭柱陽79,902元、93,798元；⑵被上訴人楊淡襟、江美梅、柯高愛惠、朱勇生應自95年8月21日起至返還301-8地號，如附圖所示編號D部分土地予鄭柱陽之日止，每人按月給付鄭柱陽2,895元。

⒊⑴被上訴人何燕燕、李佳穎、柯土井、古桂金應各給付鄭碧蓮133,920元；⑵並自95年8月21日起至返還301-10地號，如附圖所示編號M、N部分土地予鄭碧蓮之日止，每人按月給付鄭碧蓮2,232元。

⒋⑴被上訴人何燕燕、李佳穎、柯土井、古桂金應各給付鄭碧珠209,880元；⑵並自95年8月21日起至返還301-11地號，如附圖所示編號J部分土地予鄭碧珠之日止，每人按月給付鄭碧珠3,498元。

⒌就⒉、⒊、⒋之⑴部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈡擴張聲明：

⒈⑴楊淡襟、江美梅、柯高愛惠應各再給付鄭碧蓮83,220元，朱勇生、徐瑞美應分別再給付鄭碧蓮38,281、44,939元，及均自97年3月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵楊淡襟、江美梅、柯高愛惠、朱勇生應自95年8月21日起至返還301-10地號，如附圖所示編號F、N部分土地予鄭碧蓮之日止，每人按月給付鄭碧蓮1,387元。

⒉各被上訴人就上訴聲明⒉、⒊、⒋聲明⑴應給付各上訴人之金額，均自97年3月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊就⒈之⑴部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。楊淡襟、江美梅、柯高愛惠、朱勇生、何燕燕、李佳穎、柯土井、古桂金（下稱楊淡襟等8人）則聲明：

㈠上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。徐瑞美受合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序到場，聲明同楊淡襟等8人之聲明（本院卷㈠第92頁）。（上訴人於原審請求部分，除聲明不服外，已敗訴確定)。

上訴人主張前揭事實，提出系爭土地、系爭房屋登記謄本、地價稅單、系爭土地公告現值及公告地價表、210建號房屋異動索引等件為證，另有臺北市大安地政事務所（下稱大安地政所）95年9月27日北市大第三字第09531295200號函附系爭土地自光復時起迄今之登記謄本、96年2月2日北市大地一字第09630191800號函附系爭土地繼承分割登記案全卷、原審72年度訴字第10066號民事判決在卷可參，並經原審會同大安地政所勘驗現場並囑託測量，製有勘驗筆錄、現場圖、複丈成果圖（即附圖）附卷可按（原審卷㈠第7-27、74-100、104-106、109-110、129-130、159-239頁、卷㈡第3-54頁）。兩造不爭執之事項：

㈠系爭土地各為上訴人所有，所有權人見附表二、三土地所有權人欄所示。系爭房屋各為除徐瑞美以外之被上訴人所有，其建號暨門牌號碼各如附表二、三所示〔按系爭房屋之門牌號碼原有安和路或和平東路，惟和平東路部分現均懸掛安和路門牌（見本院卷㈠第106頁、卷㈢第67頁及附圖），故系爭房屋之門牌現如附表二、三所示〕。其中朱勇生於93年4月28日向徐瑞美購買210建號房屋。

㈡系爭房屋占用上訴人之系爭土地，占用之地號、土地所有權人各如附表二、三附圖編號所示。

㈢上訴人為鄭能之繼承人，鄭能於50年1月3日死亡，嗣上訴人經原審72年度訴字第10066號民事判決分別取得系爭土地，並於75年1月8日以大安字第35941號登記申請書辦理繼承登記。而上訴人於該分割共有物案件中係經公示送達且未於言詞辯論期日到場。

上訴人取得系爭土地之經過，原共有人鄭能之繼承人、被上訴人取得系爭房屋之經過暨系爭土地之申報地價等，分述如下：

㈠上訴人所有之系爭土地均因判決共有物分割，分割自同小段301地號土地（下稱301號土地），鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠依序取得301-8、301-10、301-11號土地（原審卷㈠第75-80頁），而301號土地係臺北市政府以67年10月30日(67)府地一字第27398號重測公告確定，重測前為坡心段727地號土地（下稱727號土地），該727號土地因重測逕為分割為通化段六小段300、301、302、303地號土地，其中301號土地經法院判決分割為臺北市○○區○○段六小段301-1、301-2、301-3、301-4、301-5、301-6、301-7、301-8、301-9、301-10、301-11、301-12、301-13等13筆土地（原審卷㈠第81、82頁）。

㈡727號土地原共有人之一鄭能於50年1月3日死亡（其繼承系統表見本院卷㈢第107頁），另依卷內資料所示，鄭能於原配偶朱豆死亡後再娶鄭潘承藩（民前3年3月15日出生，78年6月7日死亡，本院卷㈢第108、110頁，鄭潘承藩之繼承系統表見本院卷㈢第106頁）、鄭能與鄭潘承藩共同收養之養子鄭錦江於17年7月18日出生、81年1月1日死亡，遺有繼承人妻周春、長男鄭朝陽、次男鄭朝輝、長女鄭玉鳳、次女鄭玉蘭，鄭能另有長女鄭阿蜂（13年3月20日出生，母為朱豆）、次女鄭月英（34年5月28日出生，母為鄭潘承藩），另與外室余招（非繼承人）生有上訴人鄭柱陽（48年3月7日出生）、鄭碧蓮（43年2月7日出生）、鄭碧珠（45年5月24日出生），有鄭能及其繼承人等之戶籍謄本在卷足稽（本院卷㈢第82-89、94-102、112-113、116-117、118-120頁）。顯然鄭能於50年1月3日死亡時，繼承人有鄭潘承藩、鄭錦江、鄭阿蜂、鄭月英及上訴人鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠。

㈢楊淡襟等8人為系爭房屋之所有權人，徐瑞美則為朱勇生之前手，房屋各建號、門牌號碼、所有權人、占用系爭土地地號、附圖編號暨面積各如附表二、三所示，其等就系爭房屋之登記日期、原因為：

⒈楊淡襟於61年1月17日為建物所有權第一次登記。

⒉江美梅於72年1月8日以買賣為原因。

⒊柯高愛惠於69年7月18日以贈與為原因。

⒋朱勇生於93年4月28日以買賣為原因，。

⒌何燕燕於61年1月17日為建物所有權第一次登記。

⒍李佳穎於89年11月17日以分割繼承為原因。

⒎柯土井於78年4月1日以買賣為原因。

⒏古桂金於58年9月5日為建物所有權第一次登記。

⒐徐瑞美於82年12月2日以買賣為原因取得210建號房屋所有權，並於93年4月28日將之出賣予朱勇生。以上，經原審勘驗現場暨囑託大安地政所測量，並有建物登記謄本、勘驗測量筆錄、複丈成果圖、異動索引附卷可稽（原審卷㈠第8-11、14-17、104-106、110、129-130頁）。

㈣系爭土地之申報地價自89年7月1日起至95年12月31日止均為每平方公尺46,320元，自96年1月1日起為每平方公尺51,200元(原審卷㈠第7、13、19頁、卷㈡第82-84頁）。

上訴人主張被上訴人之各系爭房屋無權占有上訴人所有之系爭土地，被上訴人就其各所有建物占用系爭土地一節固無爭執，惟否認為無權占有，並以前詞置辯。

㈠被上訴人辯稱系爭土地早於56年間經當時土地共有人全體出售予訴外人李素華，李素華再將之轉售予建商陳欣放、劉子華，陳欣放、劉子華買受土地後興建房屋出售予被上訴人云云，並提出不動產買賣契約書（下稱系爭買賣書）二份為憑〔本院97年度上字第149號卷（下稱本院上字卷）㈠第49-67頁〕。惟按98年1月23日修正前民法第828條規定：「公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」。觀諸56年10月28日系爭買賣書，賣主載「鄭立等肆拾壹名」，而鄭能早於50年1月3日即已死亡，已如上述。揆諸前揭規定，其應有部分之出售應由其全體繼承人為之始符法律規定。然於系爭買賣書簽章者僅有鄭潘承藩、鄭月英、鄭阿蜂及上訴人鄭桂陽、鄭碧蓮、鄭碧珠（本院上字卷㈠第59頁，按上訴人於斯時均未成年，由其母余招代簽），無鄭能及鄭潘承藩收養之養子鄭錦江之簽名或蓋章，難認為合法。且鄭月英、鄭阿蜂於更審前本院到場否認系爭買賣書之簽名及印文為真正（本院卷㈠第173-174頁），被上訴人就此復未能提出其他佐證以資證明鄭月英、鄭阿蜂之簽名及印文為真正。而依本院98年度重上字第362號拆屋還地事件（按該案係鄭阿蜂、鄭月英請求李淡襟等8人拆屋還地暨給付不當得利事件，下稱相關另案）向臺北市中山區戶政事務所、中華電信股份有限公司臺北北區電信分公司臺北南區營運處中心、勞工保險局函調之鄭阿蜂、鄭月英印鑑登記申請書、印鑑變更登記申請書、市內電話業務申請書、勞工保險給付申請書（影本見本院卷㈢第140-151頁），其印文與系爭買賣書以肉眼比對無一相符者，顯然無證據足資認定鄭阿蜂、鄭月英二人曾簽署系爭買賣書。參以李素華前於66年間訴請上訴人等鄭氏族人於收受264萬元同時，將前開出售土地之應有部分所有權移轉登記與李素華云云，然李素華因未對全體繼承人起訴，經原審認其當事人適格顯有欠缺，而以68年5月31日66年度訴更字第137號判決駁回李素華之訴確定在案（本院卷㈠第158-1 60頁），其後未見李素華再有爭執。且李素華於該事件中未將鄭能之養子鄭錦江列為當事人，並將上訴人鄭柱陽之姓名誤繕為鄭桂陽（本院卷㈠第159頁），顯見李素華不知曉鄭能之全體繼承人姓名，益證李素華確未與鄭能全體繼承人簽訂系爭買賣契約。李素華既未合法買受系爭土地，陳欣放、劉子華顯無從自李素華處受讓系爭土地之所有權或使用權，並將之轉售予被上訴人。

㈡被上訴人再辯稱其與劉子華、陳欣放簽訂之不動產買賣契約書係包含建物及坐落基地應有部分云云，並提出楊淡襟、何燕燕與劉子華、陳欣放之不動產買賣契約書為佐（本院卷㈢第156-161頁）。惟承上所述，劉子華、陳欣放係與李素華簽訂買賣契約而買受系爭土地，而李素華未向上訴人之鄭氏家族合法買受系爭土地，劉子華、陳欣放自無從繼受李素華取得系爭土地合法之所有權或使用權。況自系爭建物61年間辦理所有權第一次登記迄今，已近40年，被上訴人僅取得系爭建物之所有權狀，而無系爭土地應有部分之所有權狀，此為被上訴人自承無訛。另參諸楊淡襟為辦理貸款所書簽呈載：「……又發生承建人與土地業主間給付價款事件糾紛而興訟，終因承建人不依約履行，且行跡不明，導致職等承購人五十二戶價款已付清，而土地分割及土地產權移轉迄今歷經五年有餘，仍無法辦理……」等語（本院卷㈢第166頁），益證被上訴人就其等未合法取得系爭土地之所有權或使用權一節，知之甚詳。

㈢被上訴人另辯稱建商陳欣放、劉子華於申請建造執照時曾提出土地使用權證明書，顯見被上訴人等確已買受系爭房屋之基地，且已得全體地主同意使用系爭土地建築房屋云云，並提出土地使用權證明書為證（原審卷㈠第140-141頁、本院卷㈢第167-169頁）。然該57年3月31日土地使用權證明書，係蓋用鄭能印文（本院卷㈢第169頁），而鄭能早於50年1月3日死亡而無權利能力，該土地使用權證明書復無其全體繼承人之簽名或蓋章，是無從以前開土地使用權證明書認陳欣放、劉子華已得到鄭能全體繼承人同意使用系爭土地。另證人陳欣放於更審前本院到場證稱：「（民國58年安和路通化段六小段301-6、301-7現址為台北市○○路○段189巷11及13號你有蓋房子？）有的，向李素華買土地，我們蓋的」、「（李素華土地向何人買？）向鄭家買的」、「〔對本院卷內第65頁契約書（按指系爭買賣契約）有何意見？（提示）〕這份契約書是真的沒錯」、「（土地使用同意書上，每人的印章都是本人親自蓋的？）都有蓋，但是否本人親自蓋的，我不知道」、「（鄭能的繼承人你是否了解？）我只知道合約上的人，事實上有幾人我不知道，契約內容還有寫要他們三人負完全責任」、「（李素華當時有拿這份契約給你看？）是的，因土地使用同意書人有蓋章，同時我也拿到土地所有權狀，我們有請代書去查證，雙方都有請代書」云云（本院上字卷㈠第121頁）。依陳欣放所稱其不知鄭能繼承人有幾人，其不知土地使用權證明書之蓋章，是否係地主本人蓋章一節。顯然陳欣放不清楚李素華是否已與全體土地共有人簽訂系爭買賣契約，而57年3月31日土地使用權證明書並無鄭能全體繼承人之簽名或蓋章，業如前述，是尚難僅憑陳欣放上開證稱曾拿到土地所有權狀之證言，即謂當時已得全體共有人共同出售系爭土地或同意陳欣放、劉子華使用系爭土地。上揭土地使用權證明書、陳欣放之證言均難作為有利於被上訴人認定之依據。。

㈣被上訴人辯稱鄭能之配偶鄭潘承藩係以一家之長代全體繼承人決定與同宗族之其他共有人共同出售系爭土地云云，惟未據被上訴人舉證以實其說。再系爭買賣書上無鄭能、鄭潘承藩之養子鄭錦江之名字，苟鄭潘承藩係以一家之長身分代理鄭能全體繼承人簽署系爭買賣書，當無遺漏同為繼承人鄭錦江姓名之理。被上訴人另稱上訴人將鄭能名義之系爭土地所有權狀正本及本人印章交付鄭立、鄭文章、鄭炳南所表見之事實觀之，足使李素華信該三人有代理權之情形存在，李素華得主張上訴人應負表見代理之授權責任，被上訴人得代位行使其權利云云。然鄭阿蜂、鄭月英已否認系爭買賣書印文之真正，亦否認交付所有權狀，被上訴人復未能舉證證明上訴人或鄭能之其他繼承人確有交付印章或所有權狀予鄭立等人之行為，被上訴人上開辯解均無可取。至鄭阿蜂、鄭月英固曾於67年間領取臺北市○○區○○段727-1、727-2地號土地之徵收補償款(本院卷㈣第49-52頁），惟此乃727-1、727-2地號土地之徵收補償款，與系爭土地並無關聯，亦不得據此謂上訴人或鄭能之其他繼承人知悉或同意系爭土地之出售。

㈤被上訴人又辯稱縱系爭買賣書之鄭月英、鄭阿蜂簽名用印非屬真正，然本件既經鄭能以外之其他共有人（其共有人數、應有部分均逾2/3）共同具名同意出售包括系爭土地在內之共有土地，並出具土地使用證明書予買方，依土地法第34條之1法理，亦宜認為有效云云。但土地法第34條之1係於64年7月24日始增訂，而系爭買賣契約書為56年間所簽訂，自無從援引土地法第34條之1規定或其法理。被上訴人再稱李素華與鄭氏家族訂立系爭買賣書有約定價金，且依系爭買賣書第10條復約定賣方應於收受定金時出具土地使用權證明書，足見賣方提供土地作為建築系爭房屋使用時，已收取對價，故被上訴人對系爭土地之使用關係類似租賃云云。然承上所述，系爭買賣書因未經鄭能全體繼承人同意簽訂，難認有效，上訴人復否認曾收取任何價金，兩造顯無任何類似租賃之關係存在，上訴人請求被上訴人給付不當得利，無違誠信可言。再「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，固據最高法院48年台上字第1457號著有判例。然該判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形而言。倘土地及房屋並非同屬一人所有，自無上開判例之適用（最高法院89年度台上字第273號判決參照），系爭土地及房屋從未同屬一人所有，自無該判例之適用。另89年5月5日施行之民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係……」之規定，其適用亦以「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」為前提，系爭土地及房屋從未同屬一人所有，本無該條之適用，遑論系爭房屋於61年為第一次登記（原審卷㈠第14頁），依法律不溯既往原則，更無該條規定適用之餘地，是無論依上開判例或民法第425條之1之規定，被上訴人均無使用系爭土地之權源。

㈥被上訴人於本院再強調相關另案判決其等敗訴，惟忽略其所為上訴人權利濫用、民事訴訟法第277條但書規定、上訴人於分割繼承登記時，已知系爭土地上有系爭房屋存在，遲至95年間方起訴，有權利失效、上訴人得否請求起訴前之不當得利之辯解云云（本院卷㈢第77頁正面、卷㈣第33頁）。

⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段定有明文。另「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」，已據最高法院61年台上字第1695號著為判例。上訴人依上開規定、判例要旨請求被上訴人給付不當得利，當屬權利之正當行使，無何權利濫用可言。又被上訴人於相關另案辯稱地主請求拆屋還地係屬權利濫用云云，然本件上訴人僅請求被上訴人給付不當得利，不包括拆屋還地，是被上訴人於相關另案就地主請求拆屋還地部分之辯解，本院無庸審究。

⒉次查民事訴訟法第277條但書之規定，依89年2月9日修正公佈之修正理由說明，係因某些特殊類型之事件，如嚴守該條本文所定之舉證原則，難免產生不公平結果，使被害人無從獲得應有救濟，有違正義原則，乃增訂「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，以資因應。惟「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明其為無權占有。乃原審竟謂上訴人對被上訴人以無權占有訴請返還土地，未據舉證云云，其舉證責任之分配顯有違誤」（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照），是苟被上訴人認其非屬無權占用系爭土地，而有合法占用之權源，自應由被上訴人舉證以實其說，此乃舉證責任分配之當然解釋，尚難認本件責由被上訴人就其非無權占用負舉證之責即為符合上述所謂「顯失公平」之情形。

⒊被上訴人所稱上訴人自56年迄95年間歷經近40年均未對系爭建物公開、繼續、使用系爭土地之事實提出無權占有之主張，應有權利失效原則之適用云云。惟按權利失效，除權利人經過相當期間不為權利行使之事實外，並須有特別事實，足致義務人信賴該項權利不再主張始足當之。而「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」，已據最高法院29年上字第762號著為判例。申言之，沈默係單純之不作為，非間接之意思表示，除法律或契約規定，原則上不生法律效果。查上訴人雖自鄭能50年1月3日死亡後即為系爭土地之公同共有人，嗣經法院判決分割而單獨取得系爭土地之所有權，縱斯時上訴人已知悉系爭土地上已有系爭房屋之存在，惟其自56年迄本件起訴時止，除單純沈默外，無其他事實足使被上訴人信賴其不行使系爭土地之相關權利，揆諸前揭說明，尚難據此即認有權利失效原則之適用。被上訴人並質疑上訴人於法院判決分割時為何願意取得系爭房屋基地之所有權云云，惟原審72年度訴字第10066號判決之兩造當事人達94人，系爭土地縱非分割由上訴人取得，亦將由其他當事人取得，取得系爭土地之當事人仍得向被上訴人主張不當得利甚或拆屋還地，則被上訴人以上訴人於法院判決分割時願意取得系爭房屋之基地即謂上訴人默示被上訴人使用系爭土地，而有權利失效原則之適用云云，即無可取。被上訴人再辯稱地政機關於58年間辦理系爭房屋保存登記、系爭分割登記及繼承登記之文件、原審李素華以上訴人等為被告之所有權移轉登記訴訟卷宗、上開分割共有物訴訟卷宗、67年間受理臺北市政府地政處於67年7月19日以鄭能為提存物受取人之提存卷宗均因逾保存年限而銷燬，此等證據佚失無法調查之主因，肇因上訴人長期未曾爭執、主張無權占有及起訴所致，依權利失效原則應禁止其行使，免違誠信原則云云（本院卷㈢第47-48頁）。然本件無權利失效原則之適用，已如上述，苟被上訴人確有使用系爭土地之權源，仍應由被上訴人就其事實舉證以實其說，亦如前述，況本件依現尚存在之系爭買賣書、土地使用權證明書所載，已無由證明系爭土地確經鄭能之全體繼承人簽名或蓋章，系爭買賣書難認為合法，被上訴人確未取得系爭土地之所有權或使用權，有如前述，其徒以相關卷證已逾年限而銷燬，遽謂上訴人有權利失效原則之適用，應禁止其行使權利云云，非屬可採。

⒋無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，本件上訴人對無權占用上訴人所有系爭土地之被上訴人請求不當得利，於法有據，有如前述，至其時效為何？按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」，業經最高法院49年台上字第1730號著有判例。是上訴人請求被上訴人給付上訴人起訴前五年內相當於租金之不當得利，並無不當。被上訴人再稱其信賴建築主管機關核發建造執照、使用執照及地政機關准予辦理建築保存登記核發建物所有權狀，而善意認有權占有系爭土地，依民法第943條、第952條之規定，上訴人不得請求起訴前之不當得利云云。惟按已登記之不動產，就其物權並無善意占有推定之適用。承前述，系爭土地係登記為上訴人所有，李素華、劉子華、陳欣放等人未合法買受系爭土地，被上訴人固與劉子華、陳欣放等人簽訂買賣契約，然數十年來僅各取得系爭房屋之所有權，始終未取得系爭土地之所有權，參以前述楊淡襟為辦理貸款所書簽呈記載：「發生承建人與土地業主間給付價款事件糾紛…而土地分割及土地產權移轉迄今歷經5年有餘，仍無法辦理…」，顯然本件並無善意占有推定之適用，被上訴人此節所辯，應無可取，其辯稱上訴人可否請求起訴前之不當得利，尚有疑義云云，非屬可採。

⒌被上訴人楊淡襟等8人於本院再強調之上開各辯解，仍無可取。

㈦以上，被上訴人就系爭土地確無合法之占有、使用權源，依最高法院61年台上字第1695號判例要旨，上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，業如前述，惟上訴人請求之金額如附表二、三所示，是否有當，分述之：

⒈按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第九十七條第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地價額，依土地法施行法第25條「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價……」、土地法第148條「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價」之規定，指土地所有權人依土地法所申報之地價，如土地所有權人未申報地價者，依平均地權條例第16條「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價……」之規定，以公告地價之80％為申報地價。

⒉系爭土地自89年7月至95年1月之公告地價均為每平方公尺57,900元，93年1月之申報地價為每平方公尺46,320元，自96年1月1日起迄今之申報地價為每平方公尺51,200元，有系爭土地公告現值及公告地價表、登記謄本可稽（原審卷㈠第7、13、19、25-27、82-84頁），是系爭土地自89年7月至95年12月31日之申報地價為每平方公尺46,320 元（57,9000.8＝46,320），自96年1月1日起迄今為每平方公尺51,200元。上訴人請求如附表二、三之金額載系爭土地申報地價為每平方公尺57,900元（按上訴人於原審之附表一所載該57,900元為公告地價，則屬正確），自有未當。

⒊依前所述，相當於租金之不當得利為五年，上訴人亦係請求起訴前五年內之不當得利，此觀附表一、二、三均載「五年損害金」自明。上訴人於原審90年8月21日提起本件訴訟，則其請求五年損害金之始日應為95年8月22日，即五年之損害金為90年8月22日起至95年8月21日止，請求每月損害金之始日則為95年8月22日，非上訴人所主張之95年8月21日。再上訴人起訴時，不包括徐瑞美，迄95年10月31日提出民事聲明追加狀時，方追加徐瑞美為被告（原審卷㈠第111頁），又徐瑞美嗣將系爭房屋出賣予朱勇生，於93年4月28日移轉登記予朱勇生（原審卷㈠第129-130頁），上訴人未舉證證明徐瑞美於93年4月28日起至同年5月2日仍占有、使用系爭土地，則上訴人僅得請求徐瑞美自90年11月1日起至93年4月27日止相當於租金之不當得利，而非附表二、三所載之自90年8月21日起至93年5月2日。

⒋附圖所示N部分面積9平方公尺為共用樓梯，應屬系爭房屋安和路二段189巷11、13號共用之樓梯，則上訴人之附表

二、三所載被上訴人各使用4.5平方公尺，即無不當。另系爭房屋為四層建築（原審卷㈠第8-11、14-17頁），於計算各被上訴人不當得利，將申報地價乘以年息乘以面積乘以時間再除以4，即無不當。

⒌本院審酌系爭土地位於臺北市○○區○○路二段鄰近遠企購物中心，匯豐商業銀行、中國信託商業銀行、永豐商業銀行、台新商業銀行、全安公園等，有系爭土地地圖及照片可參（本院卷㈣第35-45頁，影印自相關另案本院卷㈣第14-24頁）。系爭土地位於臺北市○○區○○路二段189巷巷底，未直接面臨安和路或樂利路，距離捷運文湖線科技大樓站約739公尺、六張犁站510公尺，衡酌其地理位置及繁榮狀況，本院認本件相當於租金之不當得利金額應以申報地價年息8％計算為適當，被上訴人辯稱應以申報地價年息3％計算為當云云，非屬可採。

⒍以上，上訴人得請求被上訴人給付之五年損害金、每月損害金各如附表四F欄、G欄所示（編號1-5為上訴部分，6-8為擴張部分），其中G欄上方〔〕內數字為95年8月22日起至95年12月31日止之每月損害金、下方數字為96年1月1日起至返還土地止之每月損害金；計算式見附表五。

⒎上訴人另請求被上訴人給付五年損害金部分，均自上訴狀送達翌日後之97年3月6日〔按該日為更審前本院97年3月5日第一次準備程序（本院上字卷第43頁）之翌日〕起加計法定遲延利息，於本院命被上訴人給付如附表四F欄所示五年損害金部分加計法定遲延利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。

綜上所述，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付上訴人各如附表四F欄、G欄所示之不當得利暨F欄金額之法定遲延利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回；其敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開應准許如附表四所示編號1-5F欄、G欄部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三、四項所示。原審（除確定部分外）就超過附表四編號1-5F欄、G欄應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人本院擴張之訴，於附表四編號6-8F欄本息、G欄暨編號1-5F欄之法定遲延利息範圍內，於法有據，應予准許，爰諭知如主文第六、七項所示；其擴張之訴逾此範圍，於法無據，應予駁回。上訴人陳明就上訴聲明⒉、⒊、⒋之⑴、擴張聲明⒈之⑴部分，願供擔保，請准宣告假執行，被上訴人陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核本院命被上訴人給付五年損害金部分無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之（假執行擔保金如附表四H欄假執行擔保金所示、免為假執行擔保金如附表四F欄五年損害金所示）。至上訴人擴張之訴敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、390條第2項、第392條、第385條第1項前段判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。