臺灣高等法院99年度建上字第136號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第136號

上訴人

台北市立中崙高級中學

法定代理人

謝念慈

訴訟代理人

沈明欣律師

被上訴人

陳敦欣即陳敦欣建築師事務所

訴訟代理人

廖秀三律師

　　　　　　楊沛生律師

上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣臺北地方法院97年度建字第26號第一審判決提起上訴，本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人之法定代理人原為潘正安，於民國100年8月1日變更為謝念慈，經上訴人具狀承受訴訟(本院卷㈠第147至149頁)，應予准許。

被上訴人起訴主張：被上訴人於民國87年2月17日與臺北市中崙國民中學籌備處訂立「臺北市中崙高級中學校舍新建工程規劃設計及監造委託契約書」(下稱系爭契約)，負責辦理校舍新建工程之規劃設計及監造等事宜，校舍新建工程可分為建築主體工程(下稱主體工程)、機電工程、內裝工程三項，雙方約定給付報酬之付款辦法以全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算，並分9次給付之，第9次於工程全部完成，經主管機關監驗完畢及一切應辦手續完結並取得使用執照後，即按該工程竣工結算總價核實付清所有總酬金。惟全部工程結算完畢，上訴人因設計變更等項，尚有下列報酬未給付：㈠原設計文件經上訴人審定核可後，於招標及決標前變更設計，原已完成設計之相關圖說文件廢棄不用之規劃設計費新臺幣（下同）506萬5,170元。㈡主體工程決標並核發建造執照後，施工中因新耐震法令頒佈，上訴人指示再按新耐震法令變更設計，而原已完成設計之相關圖說文件廢棄不用之規劃設計費用891萬2,352元。㈢原設計文件上訴人審定核可後，施工中上訴人多次變更設計，變更合約而減價，原已完成(即減價部分)之相關圖說文件廢棄不用之規劃設計費用為100萬0,767元。㈣因變更設計而廢棄原設計或流標，應上訴人要求而辦理多次招標圖說文件，於決標前所增加之招標手續及原設計文件工務局核發建造執造後，上訴人指示將該張建造執照圖說文件切割成2張部分使用執照圖說文件、2張部分消防安全設備竣工許可，俾申請2張使用執照及另申請1張室內裝修許可圖說文件，故增加辦理3次申請執照手續之費用，共計276萬8,990元。㈤被上訴人因上訴人之施工廠商超出契約原訂工期增加之施工工期及超出法令所規定最長驗收之180天時間而增加之施工監造及驗收監造時間，此一逾期施工監造時間費用合計1,821萬3,223元。㈥內裝工程設計監造報酬部分，上訴人尚積欠39萬9,486元未支付。爰依系爭契約第8條第4款約定，原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第2款、第5款、原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第1、2款、第16條、民法第148條第2項、第227條之2第1項、第490條第1項、第491條、第505條第1項、第547條、民事訴訟法第222條第2項規定，求為命原審共同被告臺北市政府教育局及上訴人各應給付被上訴人3,635萬9,988元，及自96年2月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；如其中一人已為給付時，另一人就其給付範圍內免為給付之判決。

上訴人則以：系爭契約為承攬契約。㈠就「招標、決標前變更設計，原已完成之圖說廢棄不用之設計費用」506萬5,170元部分：依系爭契約第1條第1項第2款第5目之約定，被上訴人受伊委託工作之範圍包含「提供甲方（即上訴人）公開招標及訂約所需圖說及資料」，故系爭招標案第一次招標，因開標金額超出底價而流標，伊依據上開約定請求被上訴人重新評估招標文件並進行減項、減量等變更設計程序，被上訴人應有無償完成之義務，並無由請求給付第2次招標衍生之相關費用，且系爭採購案第1次招標流標後，被上訴人僅變更部分設計，非變更全部之原設計，原設計部分並非全部廢棄不用，被上訴人請求全部之費用，顯有未洽。系爭契約第8條第4款約定被上訴人得請求者乃「廢棄不用部分之設計監造費」且係核實支付。系爭工程所有招標文件、圖說均係被上訴人所準備，被上訴人依其設計監造專業提供之相關圖說文件，竟無法順利一次即決標，而需進行多次之招標、開標手續後始為決標，故若因多次招標、變更設計，而導致被上訴人受有原已完成相關圖說文件不用部分費用之損失，被上訴人應承擔過失責任。縱認上訴人得為請求，合理之計算方式為以原核定金額扣除主體工程、機電工程決標前最後一次預算詳細表之數額再乘上建築師酬金費率。主體工程決標前最後一次預算書詳細表金額10億6,992萬5,764元，機電工程決標前最後一次之預算書詳細表金額為1億4,535萬0,239元，被上訴人就主體、機電工程多次招標始決標而廢棄不用之設計費用至多為213萬9,543元：主體工程部分：（原已核定預算金額1,145,006,589元－1,069,925,764元）×2.5%×55%＝103萬2,361元；機電工程部分：（原已核定預算金額225,872,536元－145,350,239元）×2.5%×55%=110萬7182元。

㈡就「施工中按新耐震法令變更設計，原已完成圖說文件廢棄不用之設計費用」891萬2,352元部分：依系爭契約第1條第1項第3款之約定，被上訴人應負責代辦申請土地複丈…結構外審(如有必要)及請領本工程建照執照及取得都市設計，故系爭主體工程決標後，因建築主管機關即台北市政府工務局要求，就本案再辦理建照執照申請之結構委託審查，屬被上訴人受委託範圍，被上訴人就此部分衍生費用並無向上訴人請求之理。被上訴人請求全部廢棄不用之設計監造費，並未舉證其之前提出之圖說已全部無法使用，不符合系爭契約第8條第4項就廢棄不用部分之設計監造費核實支付之約定。㈢就「施工中上訴人變更設計而減價，原已完成（減價部分）圖說文件廢棄不用之設計費用」100萬0,767元部分：依系爭契約第1條第1項第6款第9目之約定，被上訴人應辦理工程變更設計，並負責向有關機關請領變更執照及審查手續，系爭工程之變更設計均係經被上訴人本於其專業審核同意行之，若被上訴人認變更設計之請求未合乎專業，當可拒絕伊或承包商之請求。況伊應給付被上訴人之酬金業因變更設計後之實際興建工程結算總價而同步增加，則本件被上訴人縱因變更設計而重新設計繪圖，其增加之勞務支出，亦已獲得彌補，而不得再向伊請求。就被上訴人主張結算減帳231萬1,328元，亦有廢棄不用之設計費部分，被上訴人業以書狀陳稱此部分未涉及圖說變更，被上訴人對於結算減帳之決定既已同意，不得請求減帳部分廢棄不用之設計費。就空調系統變更2,300萬廢棄不用部分之設計費用，被上訴人並未提出該部分之設計，已無從判斷圖說重新設計變動之範圍。㈣就「核發建築執照後，將該張建照圖說文件切割成2張部分使用圖說文件，所增加被上訴人圖說文件之作業及重行招標之作業手續費用」與「內裝工程重行招標之作業手續費用」計276萬8,990元：依系爭契約第1條第1項第6款第9目之約定，被上訴人應「辦理工程變更設計並負責向有關機關請領變更執照計審查手續」，非僅負申請一次之建照使用執照手續之義務。㈤就「施工超出契約期限，增加施工監造及驗收監造之費用」1,770萬9,674元部分：依系爭契約第3條約定，被上訴人係以「總價承包」，非以工期長短作為增減監造費之計算依據，計算逾期施工期間監造費用，因主體、機電、內裝分別監造，各有不同之完工日期，應先算出各別之監造費用後，再分別乘上各工程逾期日數，停工期間不應核給監造費用，被上訴人得請求增加監造費用之天數，應以實際增加施工之天數計算，經核准不計入工期之天數者，不得計入。㈥就「內裝工程未結款」39萬9,486元部分：內裝工程之全部施工費竣工結算總價，非如被上訴人所主張之1億2,834萬3,244元，尚應扣除設備費1,387萬4,540元，又被上訴人未能依系爭契約第1條委託範圍辦理內裝工程竣工結算及第44期估驗計價估驗施工數量等審核作業報請業主核認，並協助業主處理後續相關事宜，應依比例扣款，扣款金額為14萬3,085元（計算式：竣工結算總價1億1,446萬8,704元×2.5﹪×5﹪=14萬3,085元），扣款後被上訴人僅得再請求7萬9,087元(計算式：22萬2,172元-14萬3,085元＝7萬9,087元)。本件除逾期施工及逾期監造之費用及內裝工程未結款外，被上訴人其餘費用之請求權均應已罹於時效等語。

原審判決上訴人應給付被上訴人3,585萬6,439元，及自96年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

兩造不爭執事項：（本院卷㈠第162至163頁）

㈠被上訴人於87年2月17日與臺北市中崙國民中學籌備處簽立「台北市立中崙高級中學校舍新建工程規劃設計及監造委託契約書」，雙方約定由被上訴人負責中崙高中校舍新建工程規劃設計及監造工作，報酬依全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算，並分9次給付。被上訴人主張規劃設計部分費用比例為55%、監造部分費用比例為45%，上訴人表示同意（102年3月27日筆錄見本院卷2第135頁）。

㈡校舍新建工程計分建築主體工程、機電工程、內裝工程3項，原預定工期合計為630天(主體540天、機電為主體完工後30天、內裝為主體完工後90天)；系爭工程分別由坤福營造股份有限公司(主體)、志品科技股份有限公司(機電)及信福營造有限公司(內裝)承攬，此3項工程原定完工日期分別為90年8月20日、90年9月23日及同年12月3日。實際完工日期則為91年10月6日(主體)、92年9月12日(機電)、92年12月20日(內裝)。結算驗收完畢日期則為93年7月5日(主體、工期展延425天)、93年5月19日(機電、工期展延433天)、96年1月31日(內裝、工期展延26天，遲延296天)。而驗收施工費結算總價則為9億1,195萬7,876元(主體)、1億2,427萬4,962元(機電)、1億2,834萬3,244元(內裝)，依結算總價計算上訴人應給付被上訴人設計暨監造酬金2,862萬7,497元，上訴人已支付被上訴人2,805萬8,462元，尚未支付內裝工程未結款56萬9,035元。

㈢被上訴人就主體工程部分，於88年4月16日完成招標文件及相關設計圖說後提供予校方，並於同年4月30日取得建照執照及各項許可；經中崙高中審定後，於88年6月29日定底標價而進行第1次招標，嗣因開標金額超出底價，經投標廠商比價、減價後仍流標。上訴人指示被上訴人進行減項、變更項目、減量、減價之變更設計；被上訴人遂依指示辦理變更設計暨相關招標文件，經校方審定後，再於88年8月27日招標，並以9億4,900萬元決標，施工費為8億9,390萬0,004元。

㈣被上訴人於88年11月15日提出機電工程招標文件，經校方及台北市政府教育局審查後，核定施工費預算為2億2,587萬2,536元，嗣進入招標程序於公開閱覽後，上訴人復要求被上訴人進行減項、變更項目、減量、減價之變更設計；被上訴人依指示辦理變更設計暨相關招標文件，經教育局審定預算為1億5,523萬4,034元後，經校方於89年12月6日第1次招標，開標金額超出底價而流標，再重行招標2次後，於第3次招標時以1億0,860萬3,045元決標。

㈤被上訴人完成內裝工程之招標文件，經校方及台北市政府教育局審查後，配合90年11月15日、同年12月21日、91年1月10日及同年1月25日之4次招標分別提出招標文件，並提供投標廠商問題諮詢釋疑及協助招標等工作。

㈥主體工程施工中，921大地震後，台北市政府教育局要求依新耐震規範辦理建造執照結構審查，被上訴人依指示變更完成第3版主體工程合約及變更、許可等圖說文件；且原已完成之結構體施工費經減價70萬0,749元。

㈦上訴人為應91年9月開學政策，指示被上訴人將第3次修改建造執照圖說文件切割成2張部分使用執照圖說文件、2張部分消防安全設備竣工許可圖說文件及另行申請1張室內裝修許可圖說文件，並申請2張部分使用執照及1張室內裝修許可。另主體工程3次變更設計及變更合約總價(施工費減價金額為785萬9,198元+1,846萬4,372元+231萬1,328元=3,863萬4,989元)，機電工程3次變更設計及變更合約總價(施工費減價金額為353萬5,329元+88萬8,078元+2,300萬元=2,742萬3,407元)，內裝工程2次變更設計及合約總價(施工費減價金額為525萬4,758元+147萬0,032元=672萬4,785元)。

㈧被上訴人曾於91年11月5日至92年5月、及92年12月至93年6月配合進行系爭工程之驗收程序；內裝工程於92年12月20日申辦完工後，被上訴人於93年3月10日完成內裝工程竣工結算資料，並於93年11月至94年2月配合上訴人辦理內裝工程終止合約後之結算事宜。

㈨被上訴人於94年2月至94年7月上訴人解除因內裝承包商施工合約後，委託中華營建基金會進行終止內裝施工合約結算鑑定，被上訴人提供專業技術諮詢，且該專業技術之相關工作持續至94年9月20日完成，被上訴人方能行文提出第2次之現場會勘報告及正式驗收相關資料予上訴人。94年11月至95年5月，因內裝施工承包商信福營造有限公司與上訴人間之履約爭議調解事件，至臺北市爭議調解委員會說明。95年5月至96年1月，按臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序、台北市政府履約爭議調解成立同意書及中華營建基金會終止合約結算鑑定，再次會同上訴人及相關人員進行現場會勘、查驗缺失、整理查驗報告等之內裝工程驗收監造工作。且在內裝工程尚未完成竣工結算書前之主體及機電二工程之保固，上訴人同時要求被上訴人協助辦理主體、機電施工承商之保固事宜，以及與內裝施工承商等工程介面及爭執問題，並會同上訴人與相關人員現場會勘、查驗缺失、界面釐清、釐清施工責任、施工缺失、施工改善查驗及專業諮詢等工作。另於95年9月因機電工程承包商志品公司與上訴人間之履約爭議調解事件，至臺北市爭議調解委員會說明。於96年10月間，因主體工程承包商坤福公司與上訴人間之工程款仲裁事件至中華民國仲裁協會說明。

㈩被上訴人分別於95年9月25日、及96年11月14日發函請求上訴人增加給付；95年10月12日上訴人應被上訴人請求召開增加服務事項或數量確認會議。上訴人於鑑定前歷次庭詢及書狀中對於原證4、29、30、33等均無意見，因此應對計算依據之估價詳細表、詳細數量計算表、單價分析表等均無爭執，而前揭詳細表等皆為上訴人所核定或為起造人即上訴人、承造人及監造人即被上訴人三方驗收清點核對無誤之數字，且上訴人亦不爭執台北地院要求被上訴人詳列之原證77工作明細說明書。因此前揭書表及上載數字，均應列入不爭執事項。

本件爭點：（本院卷㈠第163至164頁）

㈠兩造間系爭契約之性質為承攬契約抑或為委任與承攬之混合契約？

㈡被上訴人得否依系爭契約第8條第4款請求「原設計文件上訴人審定核可後，招標、決標前變更設計，原已完成之相關圖說則廢棄不用之設計費用」506萬5,170元？

㈢被上訴人得否請求「原設計文件工務局核發建築執照，且主體工程決標後，施工中按新耐震法令變更設計，原已完成相關圖說文件則廢棄不用之設計費用」891萬2,352元？

㈣被上訴人得否請求「原設計文件上訴人審定核可後，施工中上訴人多次變更設計、變更合約總價，原已完成相關圖說文件廢棄不用之設計費用」100萬0,767元？

㈤被上訴人得否請求「原設計文件工務局核發建築執照後，將該張建照圖說文件切割成2張部分使用圖說文件，所增加被上訴人圖說文件之作業及重行招標之作業手續費用」與「內裝工程重行招標之作業手續費用」計276萬8,990元？

㈥被上訴人得否請求「施工超出契約期限，增加施工監造及驗收監造費用」1,770萬9,674元？本件是否有情事變更原則之適用？若有，本件因情事變更所生之損害應由何人負擔？若為雙方分擔，其比例為何？

㈦被上訴人得否請求內裝工程未結款39萬9,486元？

㈧被上訴人就上揭㈡至㈤項之請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人自何時起(年月日)可行使其請求權？依據為何？

本院之判斷：

㈠兩造間系爭契約之性質為承攬契約。

⒈被上訴人主張：系爭契約為委任與承攬之混合契約。上訴人抗辯：系爭契約為承攬契約。

⒉設計監造契約之性質究屬於委任契約或承攬契約，關鍵點在於：設計監造契約如屬承攬性質，則設計監造人必須負擔民法所定承攬人之瑕疵擔保責任，且其報酬請求權之消滅時效為2年；若設計監造契約屬於委任性質，則設計監造人毋庸負擔民法所定承攬人之瑕疵擔保責任，且其報酬請求權之消滅時效為15年。民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」承攬著重在一定工作之完成。民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」委任著重在一定事務之處理。關於設計監造契約之法律性質有三說：甲說為委任契約說，認設計監造契約屬委任契約；乙說為混合契約說，認設計監造要求設計監造人完成一定工作並給付報酬，有承攬之性質，復要求設計監造人具備建築設計、監造能力之特別專門技術能力，具有委任契約之性質，故為承攬與委任之混合契約；丙說為承攬契約說，認因契約著重於建築師為業主完成設計監造之工作，業主給付報酬，且建築師設計與監造工作不可能完全由其親自為之，亦可由建築師事務所內之其他工作人員或建築師事務所外之其他人員完成，故為承攬性質。目前實務上，多數見解採承攬契約說。最高法院著有92年台上字第2393號判決：「系爭合約係被上訴人須為上訴人完成設計與監造之工作，上訴人給付報酬之契約，因被上訴人係建築師，設計與監造工作不可能完全由其親自為之，亦可委由建築師事務所內之其他工作人員，故兩造間之關係應係承攬關係，而非委任。」民法第127條第7款規定技師、承攬人之報酬及其墊款請求權因2年間不行使而消滅，故設計監造報酬請求權，應適用2年短期消滅時效。

⒊本件自原證一「台北市立中崙高中學校舍新建工程規劃設計及監造委託契約書」第1條委託範圍、第3條議定公費及付款辦法之約定觀之，可知兩造之系爭契約係著重於被上訴人為上訴人完成設計監造之工作，上訴人給付報酬，故為承攬性質。

㈡本件被上訴人請求招標決標前廢棄圖說之設計費，並無系爭契約第8條第4款之適用。被上訴人所得請求招標決標前廢棄圖說之設計酬金，其金額為240萬8,832元而非506萬5,170元，惟被上訴人之請求權已罹於時效而消滅。

⒈被上訴人主張：本件主體及機電工程皆於原設計審核後，決標前有變更設計，則相關廢棄不用之設計及圖說文件，被上訴人可依契約第3條第9次約定於結算後按結算金額請求；被上訴人設計及施工費預算皆係經上訴人審核通過，上訴人始會開始招標，招標底價核定係上訴人職責，非被上訴人所能決定，故第一次招標流標，顯非被上訴人之過；如地下室高度變更會讓原來設計圖說都不能用，變更標的物為樓梯，對樓梯而言屬重新設計，已達系爭契約第8條第4款重新設計之程度；被上訴人係請求減項、減量後廢棄不用之設計與圖說報酬及費用，請求金額計算式：〈主體工程（變更設計前金額11億4,500萬6,589元－原變更設計後金額8億9,390萬元）＋機電工程（變更設計前金額2億2,587萬2,536元－變更設計後金額1億0,860萬3,045元）〉×2.5%×55%=345萬2,715元＋161萬2,455元=506萬5,170元等語。上訴人抗辯：系爭工程所有招標文件、圖說均係被上訴人所準備，被上訴人依其設計監造專業提供之相關圖說文件，無法順利一次決標而需進行多次招標開標後始為決標，故因多次招標變更設計而導致被上訴人受有原已完成相關圖說文件不用部分費用之損失，被上訴人應承擔過失責任；系爭採購案第1次招標流標後，被上訴人僅變更部分設計，非變更全部之原設計，原設計部分並非全部廢棄不用；系爭契約第8條第4款約定被上訴人得請求者乃「廢棄不用部分之設計監造費」且係核實支付；縱認上訴人得為請求，合理之計算方式為以原核定金額扣除主體工程、機電工程決標前最後一次預算詳細表之數額再乘上建築師酬金費率，上訴人並為時效抗辯等語。

⒉本件被上訴人請求招標決標前廢棄圖說之設計費，並無系爭契約第8條第4款之適用。

①系爭契約第8條第4款約定：「工程設計經依約辦理至某階段且經甲方審定，如甲方認為有重大計畫變更需重新規劃設計之必要時，乙方應即照辦，其重新設計公費及付款辦法依第3條規定辦理，其廢棄不用部份之設計監造費，按其完成階段應付該設計監造公費核實支付，若因而影響辦理期限，乙方得協調甲方延長。」（原審卷1第67頁）所稱「有重大計畫變更需重新規劃設計」，應係指系爭校舍新建工程有重大計畫變更，致新建工程整體需重新規劃設計，因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用，故約定重新設計費用依系爭契約第3條「議定公費及付款辦法」辦理，其廢棄不用部分之設計監造費按其完成階段應付者核實支付。亦即在此情形下，因新建工程整體需重新規劃設計，造成被上訴人原已為之設計均不能使用，故上訴人就被上訴人已完成階段，事實上為支付二次費用：重新設計費用部分依第3條約定辦理，廢棄不用費用部分按其完成階段應付者核實支付。系爭新建工程規劃設計及監造事宜，兩造業依結算總價計算，上訴人已依系爭契約第3條約定支付被上訴人酬金，已如上不爭執事項㈡所述，除此之外，被上訴人是否得另依系爭契約第8條第4款約定請求廢棄不用之費用，應視當時系爭校舍新建工程是否有重大計畫變更致新建工程整體需重新規劃設計因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用之程度而定。

②本件主體工程部分，被上訴人於88年4月16日將招標文件提供上訴人，於88年4月30日取得建築執照（建造執照見原審卷1第184至185頁），經上訴人及教育局審定施工費預算為11億4,500萬6,589元（預算詳細表見原卷1第190頁），經上訴人第一次招標，開標金額超出底價金額而流標（開標紀錄表見原審卷1第191頁），被上訴人進行減項、減量、減價以拉近預算詳細表及上開金額之差距，並依指示將地下一層原5.5公尺改為4.3公尺，地下一層原4.4公尺改為3.6公尺，辦理第1次建造執照變更（被上訴人函見原審卷1第193頁，第1次變更建造執照附表見同卷第196頁，結構計算書見同卷第197至199頁，變更設計結構計算書及說明見同卷第200至20頁），經教育局審定核可後由上訴人招標，以9億4,900萬元決標（開標決標紀錄見原審卷1第194頁）。

③本件機電工程部分，被上訴人於88年11月15日將招標文件提供上訴人，經上訴人及教育局審定施工費預算為2億2,587萬2,536元（台北市政府教育局函見原審卷1第214頁），因教育局指示預變改變，被上訴人辦理第2次招標文件工作，於89年11月15日提送（被上訴人函見原審卷1第216頁），經上訴人於89年12月6日第1次招標，上開金額超出底價而流標，於89年12月21日重行招標，第2次開標後決標（原審卷1第218至220頁）。

④法院不得將採證認事之職權委諸鑑定人，否則即與鑑定僅為一種調查證據之方法之旨趣，殊有違背（最高法院79年度台上字第540號判例要旨參照）。財團法人中華營建基金會鑑定報告認為：變更設計所耗費之人力幾與重新設計無異，伊雖就各圖說為實質比對，但有就變更項目作比對，變更項目與合約規定之工作差異很大，例如地下室高度變更會讓原來之設計圖說不能用等語（鑑定報告書第34頁，張大華建築師筆錄見原審卷2第360頁反面），顯未具體分析原設計圖說何部分需重新設計，何部分得繼續使用，其此部分鑑定無法採納。

⑤本件雖然被上訴人原設計之施工費金額與變更設計後之施工費金額有所差異、地下一層高度及樓梯部分有所變更，但是系爭校舍新建工程並未達整體需重新規劃設計致新建工程整體需重新規劃設計因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用之程度，尚難認為有系爭契約第8條第4款之適用。

⒊縱認被上訴人得請求招標決標前廢棄圖說之設計酬金，其金額應為240萬8,832元，而非被上訴人所主張之506萬5,170元。

①被上訴人所提出主體工程部分之招標及決標前廢棄圖說之設計費之計算式：（變更設計前金額11億4,500萬6,589元－原變更設計後金額8億9,390萬元）×規劃設計部分比例55%×服務費率2.5%，係以經核定之預算圖說金額與發包後契約金額之差額乘以規劃設計部分所占比例及服務費率，並未考量到實際廢棄之圖說部分之金額，以及預算書浮編與實際自由市場競爭價格之合理性。合理之計算方式應為：（經核定之預算圖說金額－決標前之預算書金額）×（決標後之契約金額／決標前之預算書金額，即預算標比）×規劃設計部分比例55%×服務費率2.5%。上訴人所提出金額為10億0,497萬8,867元之台北市立中崙高中學校舍暨運動場附建地下停車場新建工程預算詳細表（本院卷2第195至196頁），此預算詳細表之日期為88年8月2日，為決標日88年8月27日前提出，應認決標前之預算書金額為10億0,497萬8,867元。另被上訴人提出金額為11億4,500萬6,589元之台北市立中崙高中學校舍暨運動場附建地下停車場新建工程預算詳細表（原審卷1第190頁，本院卷2第177頁），及金額為8億9,390萬0,004元之契約書內預算詳細表（原審卷1第195頁，本院卷2第178頁），得作為計算基礎。系爭契約第3條約定：「甲方（即上訴人）付給乙方（即被上訴人）之設計監造公費，以全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算（工程結算總價按施工費、材料費計算，但施工費內不含工程保險費稅捐利潤）....」，參酌政府採購法之子法機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第2項規定：「前項建造費用，指工程完成時之實際施工費用。不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。」則間接工程費用勞工安全衛生費0.3%、品管費0.4%應列入計算，而綜合營造保險費0.6%、空氣污染費0.03%及稅雜費5.9%不應列入計算，故主體工程部分之招標及決標前廢棄圖說之設計費為（11億4,500萬6,589元－10億0,497萬8,867元）×（8億9,390萬0,004元／10億0,497萬8,867元）×55%×2.5%×（1+0.3%+0.4%）＝172萬4,560元。

②被上訴人所提出機電工程部分之招標及決標前廢棄圖說之設計費之計算式：（變更設計前金額2億2,587萬2,536元－原變更設計後金額1億0,860萬3,045元）×規劃設計部分比例55%×服務費率2.5%，同上①之說明，合理之計算方式應為：（經核定之預算圖說金額－決標前之預算書金額）×（決標後之契約金額／決標前之預算書金額）×規劃設計部分比例55%×服務費率2.5%。被上訴人所提出台北市政府教育局89年4月17日北市教八字第0000000000號函（原審卷1第214頁）及台北市政府教育局施工預算書（本院卷2第175頁），可知核定之預算圖說施工費金額為2億2,587萬2,536元。系爭契約第3條定：「甲方（即上訴人）付給乙方（即被上訴人）之設計監造公費，以全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算（工程結算總價按施工費、材料費計算，但施工費內不含工程保險費稅捐利潤）....」所謂「不含工程保險費稅捐利潤之施工費」應扣除詳細表C項之綜合保險費0.6%、D項勞工安全衛生費0.3%、Ｅ項品管費0.4%、Ｆ項稅捐利潤管理費5.5%等應扣除之費用（原審卷1第217頁、第222頁詳細表參照）後，則作為計算基礎之施工費為2億2,587萬2,536元／(1+0.6%+0.3%+0.4% +5.5%）＝2億1,149萬1,139元。故機電工程部分之招標及決標前廢棄圖說之設計費為（2億1,149萬1,139元－1億4,535萬0,219元）×（1億0,860萬3,045元／1億4,535萬0,219元）×55%×2.5%×（1+0.3%+0.4%）＝68萬4,272元。

③本件被上訴人依原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第3款、原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第1款、民法第490條第1項及第491條、民事訴訟法第222條第2項請求招標決標前廢棄圖說之設計酬金（含主體及機電部分）506萬5,170元。依上所述，縱認被上訴人得請求招標決標前廢棄圖說之設計酬金，其金額應為240萬8,832元。

⒋民法第128條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例參照）。民法第505條第1項固規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」即承攬報酬本係以後付為原則，惟系爭新建工程上訴人已依系爭契約第3條約定支付被上訴人酬金，已如上不爭執事項㈡所述，被上訴人在本件並非請求工作交付或工作完成時之承攬報酬，而係請求廢棄不用部分之設計費用。倘若本件因招標決標前變更設計而有重新規劃設計之情形，則被上訴人於上訴人確定有重新規劃設計之必要時，即可依完成階段應付該項設計監造公費，請求上訴人支付廢棄不用部分之設計監造費，被上訴人毋須待系爭工程全部完工並經正式驗收合格取得使用執照後方向上訴人請求廢棄不用之設計監造費。原判決認為被上訴人之請求權自工程全部完工並經正式驗收合格取得使用執照後開始起算，系爭建築工程於96年1月31日全部驗收完畢，被上訴人於97年1月8日提起本件訴訟，未逾2年時效云云（原判決第21頁，見本院卷1第13頁），容有未洽。關於「招標決標前變更設計，原已完成圖說廢棄不用之設計費」之時效起算日，主體工程至遲應自88年8月27日（決標日）、機電工程至遲應自89年12月21日（決標日）、內裝工程至遲自91年1月25日（決標日）起算，因被上訴人於決標日即可確定原設計之圖說何部分已確定廢棄不用，被上訴人遲至97年1月8日方提起本件訴訟請求上訴人給付，上訴人為時效抗辯，是被上訴人之請求權已罹於2年短期時效。至原證68至70（原審卷1第466至472頁），僅可證明被上訴人於95年10月至96年11月曾就系爭諸多請求上訴人增加費用，而上訴人就此請被上訴人尋找相關案例等計算方式供上訴人審核給付，且上訴人96年12月14日函否認有原設計完成者廢棄不用等情事（原審卷1第473至474頁），尚難認為上訴人承認系爭費用之存在，亦難認為上訴人明知時效完成仍為承認，併予敘明。

⒌綜上，本件被上訴人請求招標決標前廢棄圖說之設計費，並無系爭契約第8條第4款之適用。被上訴人所得請求招標決標前廢棄圖說之設計酬金，其金額為240萬8,832元，而非被上訴人主張之506萬5,170元，惟被上訴人之請求權已罹於時效而消滅。

㈢本件因新耐震規範而變更設計之原設計圖說廢棄不用之設計費，並無系爭契約第8條第4款之適用，縱使被上訴人有該費用請求權，其請求權已罹於時效而消滅。

⒈被上訴人主張：本件於88年921地震前既已開始申請建照，惟學校基於結構安全之考量行文建築主管機關要求辦理變更結構設計以增加耐震能力，被上訴人原所設計之圖說本非不能使用，適因921震災發生，致須按新耐震法規重新設計，參酌民法第227條之2第1項及第546條第3項規定，本項耐震法規變動，非被上訴人可得預料，且非可歸責於被上訴人，被上訴人自得依系爭契約第8條第4款、第3條約定，於第9次結算後，就廢棄設計之圖說文件部份請求報酬，計算式：（原契約結構體施工費6億4,747萬0,334元＋主體工程第1次減少金額70萬0,749元）×2.5%×55%=891萬2,352元，本項費用本非原證1契約第1條第1項第3款約定之範疇，且結構變更後，原設計圖說已全部不能使用而廢棄不用等語。上訴人抗辯：依系爭契約第1條第1項第3款之約定，被上訴人應負責代辦申請土地複丈…結構外審(如有必要)及請領本工程建照執照及取得都市設計，故系爭主體工程決標後，因建築主管機關即台北市政府工務局要求，就本案再辦理建照執照申請之結構委託審查，屬被上訴人受委託範圍，被上訴人就此部分衍生費用並無向上訴人請求之理。被上訴人請求全部廢棄不用之設計監造費，應舉證其之前提出之圖說已全部無法使用，始符合系爭契約第8條第4項就廢棄不用部分之設計監造費係核實支付之約定，上訴人並為時效抗辯等語。

⒉本件被上訴人請求因新耐震規範而結構變更之原設計圖說廢棄不用之設計費，並無系爭契約第8條第4款之適用，不得請求原設計圖說廢棄不用之設計費。

①系爭契約第8條第4款所稱「有重大計畫變更需重新規劃設計」，係指系爭校舍新建工程有重大計畫變更，致新建工程整體需重新規劃設計，因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用，故約定重新設計費用依系爭契約第3條「議定公費及付款辦法」辦理，其廢棄不用部分之設計監造費按其完成階段應付者核實支付。本件上訴人已依系爭契約第3條約定支付被上訴人酬金，已如上不爭執事項㈡所述，除此之外，被上訴人是否得另依系爭契約第8條第4款約定請求廢棄不用費用，應視當時系爭校舍新建工程是否有重大計畫變更致新建工程整體需重新規劃設計因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用之程度而定。業如上㈡⒉所述。

②中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本件於88年921地震前已開始申請建造執照，新耐震規範公布後，台北市所用C值從2.0提高至2.5（88年12月29日耐震係數法令見本院卷2第289至295頁），依上開規定，上訴人毋庸另外辦理結構審查，惟上訴人基於結構安全之考量，要求被上訴人依新耐震規範作結構審查變更設計，屬超出系爭契約原定範圍之工作。然因結構系統之改變，通常涉及樑柱版尺寸，其他部分則無庸另外設計，且自被上訴人所提出相關結構平面圖說光碟內容觀之，圖號S1-1及S1-2均附註「增加W25」，圖號S1-3附註「增加C64」，圖號S1-4至S1-10均附註「結構樑柱尺寸變更」，圖號S1-11附註「規格變更」，圖號S2-1附註「⒈原4-#10變更後5-#10×24處，⒉原4-#10變更後6-#10 ×11處，⒊原4-#10變更後8-#10×1處，⒋原6-#10變更後9-#10×3處，⒌原15-#5@15變更後15-#5@10×1處，⒍原#5@20變更後#5@15×1處，...」（註：「原4-#10變更後6-#10×11處」其意為有11處之配筋由4根#10鋼筋變更為6根#10鋼筋）（自光碟所列印之結構平面圖說外放）可見得以上之圖說變更，均屬結構工程方面之變更，實質上其他之設計圖說並未廢棄，而係立基於原設計圖之基礎上，依新公布之耐震規範重新檢討並修改設計圖，增設耐震構件或增加構件鋼筋量，以加強建物之耐震能力，系爭校舍新建工程並未達整體需重新規劃設計致新建工程整體需重新規劃設計因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用之程度，尚難認為有系爭契約第8條第4款之適用。

③財團法人中華營建基金會鑑定報告認為被上訴人之設計圖均需重新繪製而認為其得請求全部之設計費用，然該鑑定報告並未就各圖說為實質比對，未具體分析原設計圖說何部分需重新設計，何部分得繼續使用，此部分鑑定並不足採。

⒊縱認被上訴人得請求因新耐震規範而變更結構之設計費，然被上訴人未舉證證明其有額外支出費用。

①本件被上訴人依系爭契約第8條第4款、原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第1款、第24及25條、原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第1款及第16條、民法第490條第1項及第491條、民事訴訟法第222條第2項請求因新耐震規範而結構變更之設計費。被上訴人所提出因新耐震規範而結構變更之原設計圖說廢棄不用之設計費之計算式為：（原契約結構體施工費6億4,747萬0,334元＋主體工程第1次減少金額70萬0,749元）×2.5%×55%=891萬2,352元（其中主體工程第一次減少金額經教育局90年3月20日核准）。

②如上⒉所述，因新耐震規範所為之圖說變更，均屬結構工程方面之變更，實質上其他之設計圖說並未廢棄，而係立基於原設計圖之基礎上，依新公布之耐震規範修改設計圖，增設耐震構件或增加構件鋼筋量，以加強建物之耐震能力，並無系爭契約第8條第4款之適用，不得請求全部廢棄之設計圖說費用，僅得請求依新耐震規範而修改設計圖額外之勞費支出。至被上訴人所提建築主體工程變更設計增減項目詳細表，其日期為89年11月22日，為921地震後1年餘，其主要變更內容為主體結構體工程，該部分追加金額為1,415萬9,386元，可知變更內容主要為結構工程方面。系爭契約被上訴人之服務費用係依建造施工費百分比計算，依新耐震規範辦理契約變更增加工程費用，亦會使被上訴人之服務費用增加，故對於被上訴人額外費用之支出亦可得到填補。

③本件關於結構計算費用部分，建築師必須委託結構技師辦理結構計算，然因被上訴人未能陳明因結構變更而額外增加之費用為若干，亦未提出委託結構技師辦理結構設計之憑證，尚難認為有此部分之支出。被上訴人雖提出「結構技師公會最低代收設計酬金標準表」（本院卷2第225頁），依其文義，乃「結構技師公會」「代收酬金」之最低標準，尚難認為是被上訴人因新耐震規範而修改設計圖額外之勞費支出，況依該表計算，則結構計算費用幾與規劃設計監造服務費用相等，建築師事務所之服務費用幾乎全付給技構技師，顯不合理。

⒋系爭新建工程上訴人已依系爭契約第3條約定支付被上訴人酬金，已如上不爭執事項㈡所述，被上訴人在本件並非請求工作交付或工作完成時之承攬報酬，而係請求因新耐震規範而變更結構之原設計圖說廢棄不用之設計費。倘若本件因新耐震規範而有重新規劃設計之情形，則被上訴人於上訴人確定有重新規劃設計之必要時，即可依完成階段應付該項設計監造公費，請求上訴人支付因新耐震規範而變更設計之原設計圖說廢棄不用之設計費，被上訴人毋須待系爭工程全部完工並經正式驗收合格取得使用執照後方向上訴人請求。原判決認為被上訴人之請求權自工程全部完工並經正式驗收合格取得使用執照後開始起算，系爭建築工程於96年1月31日全部驗收完畢，被上訴人於97年1月8日提起本件訴訟，未逾2年時效云云（原判決第21頁，見本院卷1第13頁），容有未洽。關於被上訴人請求因新耐震法規重新設計之原設計圖說廢棄不用之設計費，於89年5月19日再次向工務局取得第二次變更建築執照時，即可確定原設計之圖說何部分已廢棄不用，惟被上訴人遲至97年1月8日始起訴請求，應已罹於2年短期時效。至原證68至70（原審卷1第466至472頁），僅可證明被上訴人於95年10月至96年11月曾就系爭諸多請求上訴人增加費用，而上訴人就此請被上訴人尋找相關案例等計算方式供上訴人審核給付，且上訴人96年12月14日函否認被上訴人得請求結構外審費用（原審卷1第473頁），尚難認為上訴人承認系爭費用之存在，亦難認為上訴人明知時效完成仍為承認，併予敘明。

⒌綜上，本件因新耐震規範而變更設計之原設計圖說廢棄不用之設計費，並無系爭契約第8條第4款之適用，縱使被上訴人有該費用請求權，請求權已罹於時效而消滅。

㈣本件被上訴人請求因施工中上訴人多次變更設計及變更合約總價，原已完成相關圖說文件廢棄不用之設計費用，並無系爭契約第8條第4款之適用。縱認被上訴人因施工中變更而有廢棄不用圖說之設計費請求權，其金額為65萬5,255元而非100萬0,767元，且被上訴人之請求權已罹於時效而消滅。

⒈被上訴人主張：依系爭契約第8條約定，上訴人有隨時變更設計或增減工程數量之決定權，其所為之決定或指示，被上訴人不得異議，上訴人歷任校長因依其功能管理、增加學生班級數量教室等多所指示變更設計，被上訴人依約自無理由拒絕，自得請求廢棄部分之費用，施工中因變更設計而廢棄不用之設計圖說計有：輕隔間工程變更設計廢棄部分1,785萬9,198元、因應教室數量增加配合變更廢棄部分1,846萬4,372元、結算減帳231萬1,328元、配合上項變更之機電工程變更廢棄部分353萬5,329元、空調系統變更2,300萬元、配合空調系統變更所必須之機電工程變更88萬8,078元、校長室與學校教室、辦公室天花板地板牆面內部裝修變更525萬4,758元、操場、排水系統、運動設施、景觀綠化、室內裝修等變更147萬0,032元；合計原已完成而廢棄不用之設計費為100萬0,767元，計算式為：〔（1717,859,198+18,464,372+2,311,328+3,535,329+23,00+23,000,000+888,078+5,254,758+1,470,032）×2.5%×55%=1,000,767〕等語。上訴人抗辯：依系爭契約第1條第1項第6款第9目之約定，被上訴人應辦理工程變更設計，並負責向有關機關請領變更執照及審查手續，系爭工程之變更設計均係經被上訴人本於其專業審核同意行之，若被上訴人認變更設計之請求未合乎專業，當可拒絕上訴人或承包商之請求。況上訴人應給付被上訴人之酬金業因變更設計後之實際興建工程結算總價而同步增加，則本件被上訴人縱因變更設計而重新設計繪圖，其增加之勞務支出，亦已獲得彌補，而不得再向上訴人請求。就被上訴人主張結算減帳231萬1,328元，亦有廢棄不用之設計費部分，被上訴人業已書狀陳稱此部分未涉及圖說變更，被上訴人對於結算減帳之決定亦表贊同，其既已同意，再請求減帳部分廢棄不用之設計費，當屬無理，就空調系統變更2,300萬廢棄不用部分之設計費用，被上訴人並未提出該部分之設計，無從判斷圖說重新設計變動之範圍，上訴人並為時效抗辯等語。

⒉本件被上訴人請求因施工中多次變更之設計費，並無系爭契約第8條第4款之適用。

①系爭契約第8條第4款所稱「有重大計畫變更需重新規劃設計」，係指系爭校舍新建工程有重大計畫變更，致新建工程整體需重新規劃設計，因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用，故約定重新設計費用依系爭契約第3條「議定公費及付款辦法」辦理，其廢棄不用部分之設計監造費按其完成階段應付者核實支付。本件上訴人已依系爭契約第3條約定支付被上訴人酬金，已如上不爭執事項㈡所述，除此之外，被上訴人是否得另依系爭契約第8條第4款約定請求廢棄不用費用，應視當時系爭校舍新建工程是否有重大計畫變更致新建工程整體需重新規劃設計因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用之程度而定。業如上㈡⒉所述。

②被上訴人主張輕之隔間工程變更設計、因應教室數量增加配合變更、結算減帳、配合上項變更之機電工程變更、配合空調系統變更所必須之機電工程變更、校長室與學校教室、辦公室天花板地板牆面內部裝修變更、操場、排水系統、運動設施、景觀綠化、室內裝修等變更（除「空調系統變更」外），均屬原設計圖範圍，而經變更減作。然上開變更並未達整體需重新規劃設計致新建工程整體需重新規劃設計因而造成被上訴人原已為之設計均不能使用之程度，尚難認為有系爭契約第8條第4款之適用。至空調系統變更2,300萬元部分，原非屬契約範圍，被上訴人僅提出91年3月25日函（原審卷1第251頁），尚難因此認為被上訴人已將此部分設計完成。

⒊縱認被上訴人因施工中多次變更而有廢棄不用圖說之設計費請求權，其金額應為65萬5,255元，而非被上訴人所主張之100萬0,767元。

①本件被上訴人依系爭契約第8條第4款後段、原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第1款、第24及25條、原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第1款及第16條、民法第490條第1項及第491條、民事訴訟法第222條第2項請求因施工中多次變更之廢棄不用圖說之設計費。被上訴人所提出之計算式為：〔（輕隔間工程變更設計廢棄部分1,785萬9,198元＋因應教室數量增加配合變更廢棄部分1,846萬4,372元＋結算減帳231萬1,328元＋配合上項變更之機電工程變更廢棄部分353萬5,329元＋空調系統變更2,300萬元＋配合空調系統變更所必須之機電工程變更88萬8,078元＋校長室與學校教室、辦公室天花板地板牆面內部裝修變更525萬4,758元＋操場、排水系統、運動設施、景觀綠化、室內裝修等變更147萬0,032元）×2.5%×55%=100萬0,767元。

②縱認被上訴人因施工中多次變更而有廢棄不用圖說之設計費請求權，系爭契約第3條約定：「甲方（即上訴人）付給乙方（即被上訴人）之設計監造公費，以全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算（工程結算總價按施工費、材料費計算，但施工費內不含工程保險費稅捐利潤）....」亦即服務費用應扣除規費保險稅捐之費用後，方得作為計算基礎。上開被上訴人所提出之金額均為結算金額，已包括系爭契約約定不應計算之費用，應分項予以扣除。則主體工程部分，其中第11項之綜合保險費（佔0.08%）、第13項之品管費（佔0.03%）及稅雜（佔5.9%）均不得計入，應予扣除，計算式為：（700,749+17,859,198+18,464,372+2,311,328）／（1+0.08%+0.03% +5.9%）×2.5%×55%=510,202元；0.08%+0.03%+5.9%）×2.5%×55%=510,202元（主體工程結算驗收證明書見原審卷1第249頁）；機電工程部分，其中第12項之綜合保險費（佔0.6%）、第13項之稅捐利潤管理費（佔5.5%）均不得計入，應予扣除，計算式為：（3,535,329+888,078）／（1+0.6%+5.5%）×2.5%×55%=57,325元（機電工程結算驗收證明書見原審卷1第256頁）；內裝工程部分，其中第12項之綜合保險費（佔0.2%）、第13項之稅捐利潤管理費（佔5.2%）均不得計入，應予扣除，計算式為：（5,254,753+1,470,032）／（1+0.2%+5.2%）×2.5%×55%=87,728元（內裝工程第3次變更設計修正契約總價表見原審卷1第265頁）。共計為65萬5,255元（計算式：主體510,202+機電57,325+內裝87,728=655,255）。

⒋系爭新建工程上訴人已依系爭契約第3條約定支付被上訴人酬金，已如上不爭執事項㈡所述，被上訴人在本件並非請求工作交付或工作完成時之承攬報酬，而係請求因施工中多次變更之廢棄不用圖說之設計費。上訴人主張上訴人為上開變更設計之時點係發生於90年1月至92年12月期間，故被上訴人於92年12月31日，即可確定原設計之圖說何部分已廢棄不用，惟被上訴人遲至97年1月8日始起訴請求，應已罹於2年短期時效。至原證68至70（原審卷1第466至472頁），僅可證明被上訴人於95年10月至96年11月曾就系爭諸多請求上訴人增加費用，而上訴人就此請被上訴人尋找相關案例等計算方式供上訴人審核給付，且上訴人96年12月14日函否認被上訴人得請求施工中原設計完成者廢棄不用之費用（原審卷1第473至474頁），亦難認為上訴人明知時效完成仍為承認，併予敘明。

⒌本件被上訴人請求施工中上訴人多次變更設計、變更合約總價，原已完成相關圖說文件廢棄不用之設計費用，並無系爭契約第8條第4款之適用。縱認被上訴人因施工中變更而有廢棄圖說之設計費請求權，其金額為65萬5,255元，而非被上訴人主張之100萬0,767元。且被上訴人之請求權已罹於時效而消滅。

㈤被上訴人對上訴人之內裝工程3次流標之招標圖說文件及增加分割建造執照作業手續服務費請求權，已罹於時效而消滅。

⒈被上訴人主張：被上訴人於接受委任之87年2月17日時，依上訴人所告知政策，係以中崙高中全部建築申請一張建築執照（含內裝工程之室內裝修許可）及全部建築完工及裝潢後全建築物之一張使用執照，而被上訴人亦已於開工初期照此申請一張建造執照。惟因施工廠商施工延宕，於91年7月上訴人預見開學日仍無法完成全部工程，台北市政府指示主體、機電、內裝施工承商先趕工，並將南區建築物由原核可之全區建造執照切割出來，於南區完工時先申請一張使用執照以應9月開學，但內裝工程仍無法於91年9月南區完工時完工，上訴人再指示將內裝工程（天花板部分）之圖說移出，以請領南區使用執照；而「內裝工程」部份，則另行再申請「室內裝修許可執照」，因此，被上訴人依約僅須申請一張建造執照及使用執照之手續及圖說文件，變成多增加三次之申請手續及圖說文件（南、北區二張建造部分使用執照及一張室內裝修許可執照），係增加申請手續及圖說文件，為系爭契約所未規定，但卻係被上訴人應上訴人指示所做，即屬上訴訴人所增加之契約工作，上訴人自應增加支付被上訴人報酬，並依第3條第9次約定於所有工程完工結算後，請求上訴人給付多次招標圖說文件19萬2,515元、分割建造作業手續服務費257萬6,475元，共計276萬8,990元等語。上訴人抗辯：依系爭契約第1條第1項第6款第9目之約定，被上訴人應「辦理工程變更設計並負責向有關機關請領變更執照計審查手續」，被上訴人並非僅負申請一次之建照使用執照手續之義務，被上訴人之請求權已罹於時效而消滅等語。

⒉被上訴人依原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第3款、原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第1款、民法第490條第1項及第491條、民事訴訟法第222條第2項，請求內裝工程增加3次發包之手續費，依原證14第1款之內裝工程報酬金2%計算每重覆一次招標之費用，則3次重複招標之費用為19萬2,515元（計算式：內裝工程設計及監造酬金3,208,581元×2%×3次=192,515元）等語。本件被上訴人完成內裝工程之招標文件，經上訴人及台北市政府教育局審查後，配合90年11月15日、90年12月21日、91年1月10日及91年1月25日4次招分別提出招標文件，因而增加內裝工程3次招標作業成本（被上訴人所繪流程圖見原審卷1第57頁），依系爭契約第1條之約定，被上訴人應使上訴人能順利發包，然內裝工程3次流標，其流標之原因，被上訴人未予說明，被上訴人應舉證係不可歸責於己之事由致需增加作業費用。且縱認被上訴人得請求多次招標圖說文件作業手續服務費，然系爭新建工程上訴人已依系爭契約第3條約定支付被上訴人酬金，已如上不爭執事項㈡所述，被上訴人在本件並非請求工作交付或工作完成時之承攬報酬，而係請求流標部分之費用。上訴人內裝工程至遲應自91年1月25日（決標日）起算，因為被上訴人於決標日即可確定原招標文件已確定廢棄不用，被上訴人遲至97年1月8日方提起本件訴訟請求上訴人給付，已罹於2年短期時效。

⒊被上訴人依原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第1款、第5款、第23條第3項、第24及25條、原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第1款及第16條、民法第490條第1項及第491條、民事訴訟法第222條第2項，請求分割建造作業手續服務費257萬6,475元（計算式：分割建造作業手續服務費2,862,747元×3%×3次=2,576,475元）等語。縱認被上訴人得請求分割建造作業手續服務費，然被上訴人所主張完成增加工作項目之時間為91年7月至93年8月13日，被上訴人於增加之工作項目完成時，即可向上訴人請求該部分之報酬，惟被上訴人遲至97年1月8日始起訴請求，應已罹於2年短期時效。

⒋原證68至70（原審卷1第466至472頁），僅可證明被上訴人於95年10月至96年11月曾就系爭諸多請求上訴人增加費用，而上訴人就此請被上訴人尋找相關案例等計算方式供上訴人審核給付，且上訴人96年12月14日函否認有增加變更執照之手續及作業服務費等情事（原審卷1第473至474頁），尚難認為上訴人承認系爭費用之存在，亦難認為上訴人明知時效完成仍為承認，併予敘明。

⒌綜上，被上訴人對上訴人之內裝工程3次流標之招標圖說文件及增加分割建造執照作業手續服務費請求權，已罹於時效而消滅。

㈥系爭契約並未約定監造期限，並無延長監造期限之問題。縱認本件有延長監造期限之情形，然被上訴人未舉證證明所增加之監造服務成本及實際所受損害，則其請求延長監造增加之施工監造及驗收監造費用1,770萬9,674元，為無理由。

⒈被上訴人主張：主體工程於88年10月30日開工，依540日曆天算，完工日期為90年8月20日（扣除國定假日等），機電工程自90年8月21日起算，加計30日曆天則為90年9月23日（扣除星期日），內裝工程自90年8月21日起算，加計90日日曆天為90年l2月3日（扣除國定假日等）；停工期間、假日期間，因施工廠商仍繼續施作假設工程等工作，被上訴人仍在監工；上訴人並未指出增加之監造費用，何部分可歸責被上訴人，故上訴人自應給付被上訴人超出契約監造期限之監造費用；系爭校舍新建工程，分成三大標即建築主體工程、機電工程與內裝工程，惟以主體工程為主，三者平行關聯相互影響，工程進行時必須隨時整合相互配合施作，此並為系爭契約施工廠商契約第6條約定中，有關機電及內裝工程均以主體工程完工時間訂期完工期限之原因，在此期閒，被上訴人執行監造工作，必須隨時配合施作工項監造新建工程整體，因此監造工作及監造責任不能割裂為三項工程，分別獨立計算監造期間及費用，必須整體計算費用，此亦為兩造間契約之費用計算標準，系爭契約第3條約定：上訴人付給被上訴人之設計監造公費，以全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算等語。上訴人抗辯：依系爭契約第3條約定，被上訴人係以「總價承包」，非以工期長短作為增減監造費之計算依據，況上訴人最後一次(即第9次)付款時間係全部工程完成，經主管機關監驗完畢及一切應辦手續完結並取得使用執照後，亦徵被上訴人受委託監造之期限係在系爭工程竣工結算總價核算實付所有酬金後，而工程監造費用系爭契約已為具體明確之約定，系爭工程遲遲未能驗收，係因施工廠商逾期完工及施作工程品質未符合驗收標準所致，被上訴人身為監造者對施工廠商施工逾期及完工後驗收因未合格而增加驗收期間具有可歸責事由，就此情事變更所生之損害，應由雙方分擔；又計算逾期施工期間監造費用，因主體、機電、內裝分別監造，各有不同之完工日期（主體工程91年10月6日完工、機電92年9月12日完工），應先算出各別之監造費用後，再分別乘上各工程逾期日數；再停工期間不應依合約約定計算監造費用之標準核給監造費用，主體工程自89年5月16日至89年9月27日停工、機電工程自91年10月7日至92年9月9日停工；被上訴人得請求增加監造費用之天數，應以實際增加施工之天數計算，於展延工期期間，例假日、國定假日、民俗節日、颱風、水災等不可抗力因素經核准不計入工期之天數者，不得計入增加監造費用之天數；又中華營建基金會於101年3月1日函覆確認被上訴人監造工作有未全部履約及遲延履約情事而具有可歸責之事由，當無允其依情事變更原則請求上訴人給付此一期間所增加監造費用等語。

⒉原證1系爭契約第2條「辦理期限」僅就設計部分有所約定，就監造部分並未約定辦理期限（原審卷1第65至66頁）。第3條「議定公費及付款辦法」第1項約定：「甲方（即上訴人）付給乙方（即被上訴人）之設計監造公費，以全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算，並分9次給付之。... 第9次：工程全部完成，經主管機關監驗完畢及一切應辦手續完結並取得使用執照後，即按該工程竣工結算總價核實付清所有總酬金。」（原審卷1第66頁）可知上訴人提供監造勞務服務之義務，應至系爭工程全部竣工驗收結算並辦妥使用執照為止，監造服務費用之計算，係採「建造費用百分比法」。兩造之系爭契約並未合意監造日數，亦未約定施工廠商延展工期所增加之監造服務費用，然於第13條約定：「補充協議：本契約條文如有未盡事宜，或有疑義時由雙方共同協商，經雙方同意得以附件補充之。」（原審卷1第70頁）兩造於87年間曾就操場附建地下停車場部分為補充協議（原審卷1第73至74頁），但並未曾就延展工期所增加之服務費用有所協議。兩造沒有合意監造日數，系爭契約並未約定監造期限，則完成監造事務本屬原契約約定監造之範圍，並無延長監造期限之問題。又上訴人所提出之計算方式，未經被上訴人同意。

⒊被上訴人起訴狀主張依原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第2款、原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第2款、民法第148條第2項、第227條之2第1項、第490條第1項、第491條、第505條第1項、第547條、民事訴訟法第222條第2項，請求系爭工程原施工期間630日歷天，展延增加747天達119%，驗收期間最長180天，卻展延增加957天達532%，造成被上訴人費用之增加，非被上訴人訂約時所得預料，依系爭契約第3條約定，監造服務付款法為開工至主體完成時（施工監造部分）給付50%，工程全部完成後至竣工驗收結算完（驗收監造部分）後給付10%，請求上訴人給付增加監造期程之監造費用計3,219萬1,968元等語（書狀見原審卷1第27至34頁，計算式見同卷51頁），原審雖認為：建築師之監造酬金係占總酬金之45%，則被上訴人請求上訴人給付因系爭工程施工逾期而增加747天之施工監造報酬，並請求依監造總酬金15%計算增長監造期間958天之監造費用共計1,770萬9,674元【計算方式：技術服務酬金28,627,497×45%×747/630 =15,274,814元；應扣除之變更設計增加之工程費(18,057,872+15,671,917+11,030,093)×2.5%×45%=503,548；15,274,814-503,548=14,771,266。28,627,497×45%×驗收期間監造成本佔總監造成本比例15%×逾期驗收日為958/630=2,938,408；14,771,266+2,938,408=17,709,674】，核屬有據，應予准許（原審判決第17至18頁，見本院卷1第11頁正反面）。然查，縱令系爭契約有約定監造期限、本件有延長監造期限之情形，系爭設計監造合約簽立之日期87年2月17日，雖在政府採購法（88年5月27日施行）及依採購法第22條第2項規定授權由行政院訂頒之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（88年5月17日公布、同年月27日施行）公布施行前，但因系爭設計監造合約之履約具有跨越上開法令施行日（88年5月）之情形，故就超出契約規定施工期限所需增加之監造費用，仍可適用計費辦法之規定（行政院公共工程委員會函見原審卷3第483頁）。88年5月27日施行之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第13條第1項規定：「機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約：一、服務成本加公費法。二、建造費用百分比法。三、按月、按日或按時計酬法。四、總包價法或單價計算法。」第2項規定：「依前項計算之服務費用，應參酌一般收費情形核實議定。其必須核實另支費用者，應於契約內訂明項目及費用範圍；契約未規定者，不得另為任何給付。」第17條第1項規定：「建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容及難易度，依附表一及附表二所列百分比以下酌定之。」第2項規定：「前項建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費。」第19條第1項規定：「第17條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限。一、於設計核准後須變更者。二、超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。三、重行招標之服務費用。四、法律服務費用。五、超過契約內容之設計報告製圖費用。」第2項規定：「前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定。」（上開條文內容見原審卷1第205至207頁）可知關於機關委託廠商承辦技術服務之服務費用計算，雖有服務成本加公費法、建造費用百分比法、按月按日或按時計酬法、總包價法或單價計算法四種，但就超出契約約定施工期限所需增加之監造費用，原則上應以服務成本法計算費用，如欲以其他方式（如建造費用百分比法）計費，應由契約當事人另行協議。本件兩造於原證1系爭委託設計監造合約中，並未約定延長監造期限之監造費用計費方式，事後兩造亦未就此一情形應如何計費達成協議。本件主體工程、機電工程、內裝工程之施工廠商分別於88年8月27日、89年12月21日、91年1月25日決標，並分別於88年9月10日、90年1月13日、91年2月22日開工（被上訴人所製興建歷程表見原審卷1第46頁），是以被上訴人之監造均在上開計費辦法88年5月27日施行以後，故縱使認為本件有延長監造期限之情形，亦應以服務成本加公費法計費。由於本件原監造服務報酬，含設計與監造等項之服務費用，而被上訴人因延長監造日數，僅增加監造服務之成本，尚無從以原監造服務報酬為準，核算其所受之損害（最高法院98年台上字第2149號判決參照）。至被上訴人所提原證14省（市）建築師公會建築師業務章則第14條規定：「建築師除酬金外，得依左列各款收取費用：...二、因委託人或營造業之責任或天災人禍等而致增長監造期限時，得依營造契約工期，按逾期日數與工期比率計算增加監造費用，並由委託人負擔之。...」（原審卷1第209頁）該業務章則係依建築師法第37條訂定，建築師法第37條第1項規定：「建築師公會應訂立建築師業務章則，載明業務內容、受取酬金標準及應盡之責任、義務等事項。」第2項規定：「前項業務章則，應經會員大會通過，在直轄市者，報請所在地主管建築機關，核轉內政部核定；在省者，報請內政部核定。」是建築師公會頒布之建築師業務章則，性質為建築師之業務規範，僅屬建築師公會宣示之指導原則，尚難認為本件有該條款之適用。被上訴人主張依系爭契約原約定之服務費用計算法即建造百分比法，計算施工監造延期及驗收監造延期之監造費，並不足採。

⒋被上訴人另主張依原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第14條第1項規定，上被證15被上訴人事務所自87年度至95年度「各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」左邊「個人」欄為被上訴人事務所支付與員工之全年薪資總額，因被上訴人為個人事務所，上被證15未計入被上訴人個人薪資，因此全以上被證16之88年營建物價雜誌上載「計劃督導」最高薪月薪20萬元、全年240萬元計算被上訴人個人薪資，因此服務成本加公費法之甲「直接薪資」項為上被證15之個人部分薪資240萬元，乙「管理費用」則同「直接薪資」項金額，丙「其他直接費用」項則為上被證15 之右邊之「非個人部分」，此三項合為「直接費用」項，「公費」項則為「直接薪資＋管理費用」×30%，依此計算方式，被上訴人於系爭契約執行期間之歷年支出如上附表2，因而，被上訴人驗收監造延期期間為自93年6月28日起至96年1月31日約計3年間之支出為1,978萬6,583元+1,276萬6,358元+1,416萬2,929元＝4,671萬5,870元（不含營業稅，參被上附表2之93至95年支出合計），驗收監造延期期間費用約占該期間支出之8%，故為373萬7,270元（46,715,870×8%= 3,737,270）等語（被上訴人上開部分書狀見本院卷2第143頁反面至第145頁反面，上被證15見同卷第148至156頁，上被證16見同卷第156至157頁、被上附表2見同卷第159頁）。經查，88年5月17日公布之原證13機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第14條第1項固規定：「服務成本加公費法，適用於計畫性質複雜，服務費用不易確實預估或履約成果不確定之服務案件。」第2項規定「前項服務費用，得包括下列各款費用：一、直接費用：(直接薪資：包括直接從事委辦案件工作之建築師、技師、工程師、規劃、經濟、財務、法律、管理或營運等各種專家及其他工作人員之實際薪資，另加30%作為工作人員公假與特別休假等之薪資、保險費及退休金等費用。㈡管理費用：包括未在直接薪資項下開支之管理及會計人員之薪資、保險費及退休金、辦公室費用、水電及冷暖氣費用、機器設備及傢俱等之折舊或租金、辦公事務費、機器設備之搬運費、郵電費、業務承攬費、廣告費、準備及結束工作所需費用、參加國內外職業及技術會議費用、業務及人力發展費用、研究費用或專業聯繫費用及有關之稅捐等。但全部管理費用不得超過直接薪資之100%。㈢其他直接費用：包括執行委辦案件工作時所需直接薪資以外之各項直接費用。如差旅費、工地津貼、加班費、專業責任保險費、專案或工地辦公室及工地試驗室設置費、工地車輛費用、資料收集費、專利費、操作及維護人員之代訓費、電子計算機之軟體製作費或使用費、測量、探查及試驗費或圖表報告之複製印刷費、外聘專家顧問報酬及有關之各項稅捐、會計師簽證費用等。二、公費：指廠商提供專業服務所得之報酬，包括風險、利潤及有關之稅捐等。三、營業稅。」第3項規定：「前項第2款公費，應為定額，不得按直接薪資及管理費之金額依一定比率增加，且全部公費不得超過直接薪資及管理費用合計金額之30%。」（條文內容見原審卷1第205至206頁）（目前為第26條）縱認本件有延長監造期限之情形，然上訴人所計算因延長監造而增加服務成本，其中被上訴人事務所之人員薪資、管理費用、公費等項，乃屬其事業經營原本所需之費用，無從證明確係因系爭工程延長監造期限而發生之費用。上訴人既未能舉證證明因延長監造期限所增加之費用，其所提出之上開計算方式，即不足採。

⒌參酌73年11月28日修正之前之建築師第18條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、檢驗建築材料之品質、數量及強度。四、指導施工方法。五、檢查施工安全。」73年11月28日修正之後之建築師法第18條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、檢驗建築材料之規格及品質。

四、其他約定之監造事項」其立法理由為：「一建築工程所需材料種類繁多，建築師僅能對建築材料之規格及品質負查核之責，爰將第3款文字修正，以期明確。二原條文第4款及第5款規定之指導施工方法，檢查施工安全依建築法第15條規定應由營造業設置之專任工程人員負責，爰予刪除。三建築師受委託辦理其他監造事項時，亦應遵守約定，爰增列第4款。」原證1系爭契約第11條第6款前段約定：「涉及本工程之專業工程部分，乙方應交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，但由乙方負連帶責任。」（原審卷1第69頁）實際施工之監督既由營造專任人員負責，則施工時間增加，建築師就監造內容之責任，若有增加而受有損害，自應舉證證明。

⒍綜上，兩造沒有合意監造日數，系爭契約並未約定監造期限，則完成監造事務本屬原契約約定監造之範圍，並無延長監造期限之問題。縱認本件有延長監造期限之情形，然本件原監造服務報酬，含設計與監造等項之服務費用，而被上訴人因延長監造期限，僅增加監造服務之成本，尚無從以原監造服務報酬為準，核算其所受之損害，又被上訴人表示經查詢稅捐單位，建築師行業並無「同業利潤標準」表（書狀見本院卷2第299頁反面），此外，被上訴人未再舉證證明因延長監造期限所增加之監造服務成本及實際所受損害，從而，被上訴人請求延長監造期限所增加施工監造及驗收監造費用1,770萬9,674元，為無理由。

㈦上訴人應給付被上訴人內裝工程設計監造報酬39萬9,486元。

⒈被上訴人主張：內裝工程設計監造報酬部分，上訴人尚積欠39萬9,486元未支付等語。上訴人抗辯：內裝工程之全部施工費竣工結算總價，非如被上訴人所主張之1億2,834萬3,244元，尚應扣除設備費1,387萬4,540元，扣除後之竣工結算總價為1億1,446萬8,704元，再以此乘2.5%，故被上訴人僅得請求286萬1,718元，扣除已領取之263萬9,546元，被上訴人實際僅可請求22萬2,172元，惟因被上訴人未能依系爭契約第1條委託範圍，辦理內裝工程竣工結算及第44期估驗計價估驗施工數量等審核作業報請業主核認並協助業主處理後續相關事宜，故應依比例扣款，扣款金額為14萬3,085元（計算式：竣工結算總價114,468,704×2.5﹪×5﹪=143,085），扣款後被上訴人僅得再請求7萬9,087元（計算式：222,172-143,085＝79,087)等語。

⒉系爭契約第3條約定：「甲方付給乙方之設計監造公費，以全部工程施工費竣工結算總價2.5%計算（工程結算總價按施工費、材料費計算，但施工費內不含工程保險費、稅捐、利潤），...」（原審卷1第66頁）上訴人應給付被上訴人之設計公費，係以全部工程施工費扣除工程保險費、稅捐、利潤後之2.5%計算之，則依上開約定，內裝工程設計監造費之計算，其施工費並未約定要扣除「純財物設備採購」費用。上訴人所提出之公共工程委員會94年1月19日函雖記載：「機關於委託技術服務招標時，得依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第2項規定，將附屬於工程採購之純財物設備採購之費用列為『其他除外費用』。」（原審卷2第209頁），惟兩造系爭契約並未約定施工費應扣除純財物設備採購費用，尚不得以上開公共工程委員會函作為本件應扣除純財物設備採購費之依據。上訴人依約尚積欠之內裝工程款原為56萬9,035元（工程總價金128,343,244×2.5% =酬金3,208,581，3,208,581－被上訴人已領取之2,639,546＝569,035），惟被上訴人依約本應會同辦理驗收並作必要之簽證手續，其未能辦理內裝工程之竣工結算、及第44期估驗計價之審核等業務，應扣減總設計監造服務費之5%，即16萬9,549元（工程施工費135,639,535×2.5%×5%＝169,549）（財團法人中華營建基金會98年7月16日鑑定報告第43頁，101年3月1日函見本院卷1第214至215頁）。從而，上訴人尚應給付被上訴人內裝工程設計監造報酬39萬9,486元（計算式：569,035－169,549＝399,486）。

⒊上訴人上開扣除設備費之抗辯，並不足採，上訴人應給付被上訴人內裝工程設計監造報酬39萬9,486元。

綜上所述，兩造間系爭契約之性質為承攬契約，上訴人應給付被上訴人內裝工程設計監造報酬39萬9,486元，至本件被上訴人請求因招標決標前變更設計而廢棄不用圖說之設計費、因新耐震規範而變更設計之廢棄不用圖說設計費、因施工中多次變更設計及變更合約總價而原已完成圖說文件廢棄不用圖說之設計費、內裝工程3次流標之招標圖說文件及增加分割建造執照作業手續服務費、因施工及驗收超出契約期限所增加施工監造及驗收監造費用部分，為無理由。從而，被上訴人請求上訴人給付39萬9,486元，及自上訴人收受被上訴人96年11月14日函文催告上訴人2週內給付積欠費用（原證69見原審卷1第470頁）期滿時即96年12月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，應予准許；至於被上訴人請求逾上開金額部分，尚屬無據，應予駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審就上開被上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人請求應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人就此部分指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。