最高法院一○○年度台上字第四三四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四三四三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

蔡婕涵

上訴人

蘇建銘

上一人選任辯護人

楊惠雯律師

上訴人

方東隆 男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台南市○○路○段63巷7之2號

（現另案於法務部矯正署台南監獄台南分監執行）

林秉嶧　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台南市○區○○街505號

（現另案於法務部矯正署台南監獄執行）

王志成　男民國○○年○○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台南市安南區○○○街105巷18號

居台南市○○○街66號1樓之4

（現羈押於法務部矯正署台南看守所）

被　　　告　王重義　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台南市○○區○○街3段234巷34弄37號

　　　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署高雄監獄執行）

上列上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第九九二、一一三八、一四三七、一四七一、一九二六、三八九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人蘇建銘有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論以其未經許可，寄藏子彈罪，處有期徒刑七月，併科罰金新台幣（下同）二萬元（另犯預備強盜部分，經判處有期徒刑六月確定，附此敘明），並駁回蘇建銘及檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件蘇建銘受方東隆之託藏放子彈七顆（其中制式子彈三顆，鑑定試射一顆；非制式子彈四顆，鑑定試射二顆；認均具殺傷力，合計剩四顆），係於台南市警察局刑警大隊偵三隊警員於台南市○區○○街七十八號，蘇建銘住處執行搜索時，「在客廳桌下方櫃內紙杯中發現查扣」，於第一次製作調查筆錄時，蘇建銘稱：「警員查扣子彈前，我不知道杯內裝何物」，而且警員詢以「何以警方第三次執行扣押時，你才願意主動交付子彈供警方查扣？」，則答以：「因警方有向我詢問方東隆，我才警覺方東隆有東西寄放在我這裡。」（見第一一三八號偵查卷第七八、八一頁），而於第二次製作調查筆錄時，始供稱：「有一些害怕，不敢說實話，其實方東隆寄放在我住處時有告訴我這是子彈」等語（見同卷第八三頁）。依上所述，似於警員搜索扣押時，蘇建銘尚不知係子彈，亦未供出是方東隆所寄藏之情。究竟實情如何，是否符合自首之規定，尚非無疑，無從遽予判斷。此攸關認定事實、適用法律之事項，且與蘇建銘之利益有重大關係，自應詳加調查，傳喚執行搜索扣押之員警鐘國強、孫榮煌到庭查明，此非不能或不易調查，竟未予調查釐清，率予判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。為刑法第六十二條前段關於自首之特別規定，倘蘇建銘自首並報繳其持有之全部子彈，符合前開槍砲彈藥刀械管制條例之規定，自應優先適用該規定。原判決逕依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，又未說明何以不適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之特別規定，自亦屬理由不備。又扣案七顆子彈，經鑑定試射後，剩制式與非制式子彈各二顆，合計四顆，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書在卷可稽（見同上偵查卷第三五一頁），第一審判決主文第五、六及十、十一行均誤載為「制式子彈四顆均沒收」，顯與卷證不符，原審未予糾正，仍予維持，同屬違誤。案經發回，應一併注意及之。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蘇建銘上訴部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）、檢察官上訴意旨略稱：①原判決於事實欄記載被告王重義，以參與預備實施強盜犯行之故意，駕車載同方東隆、黃江正（在逃，由檢察官通緝中）等人，跟蹤被害人蔡進添所駕駛之自小客車二次等情，與理由欄記載王重義幫助強盜之犯行，已堪認定等語，互不一致，難謂無判決違法。②原判決既認王重義知悉其參與跟監及竊取車牌，係供強盜之用，具有本件強盜行為之主觀犯意，則其所犯，非屬強盜罪之幫助犯，依大法官釋字第一○九號解釋意旨，應論以強盜罪之共同正犯。原判決僅以預備犯論之，顯與經驗法則、論理法則相違等語。（二）、上訴人蔡婕涵上訴意旨略稱：①原判決於理由欄一方面認定伊對於共犯用以作案之工具包括槍械、作案車輛、裝置追蹤器等情，均瞭然於胸，係結夥攜帶兇器強盜罪之共犯；一方面又認為共犯方東隆、蔣春益、林秉嶧、王志成涉犯刑法第三百十五條之一第一款妨害秘密罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有具殺傷力手槍罪與同法第十二條第四項持有子彈罪之犯行，伊並未參與，亦逸出伊與方東隆關於本件強盜謀議之範圍。顯然就伊是否事先知悉作案工具包括槍械、GPS 導航器乙節，已有理由認定前後不一。此外，關於伊共同謀議之範圍，依原判決事實欄所載，僅及於與方東隆共同強盜蔡進添，並不包括攜帶兇器、結夥三人以上在內。然原判決於理由欄卻認定伊就結夥攜帶兇器強盜犯行，與方東隆、林秉嶧、蔣春益、王志成有犯意聯絡及行為分擔，均有理由矛盾及適用法則不當之違誤。②原判決理由欄記載伊既於事後分取贓款時，方東隆向伊說這次搶得七千七百多萬元，分成七份，伊質疑僅分得一千萬元，還有七百多萬元在何處？方東隆告以該部分是用於購買槍械、作案車輛、裝置追蹤器及零星花費等情，據以認定伊對本案參與之共犯人數，分贓方式，並對於共犯用以作案之工具包括槍械、車輛、裝置追蹤器等，均瞭然於胸，並非一無所悉。觀其理由係以伊於案發翌日之認知，作為論斷伊有結夥攜帶兇器強盜之故意，而非於案發前或實行時，即知悉共犯人數、作案方式及使用之工具，為論斷依據，顯然違背行為與故意應同時存在之原則，是有判決適用法則不當及理由不備之違法。③方東隆於第一審審理證稱：渠等決定行搶後，不曾與伊一起出現及參與討論，亦不知可分得財物等語，足證伊縱曾提供方東隆作案情資，惟對於方東隆是否結夥三人以上、是否攜帶兇器等情，於伊提供情資當時，或共犯實行強盜行為當時，均無所悉，原判決卻對此有利於其部分，未予採納，亦未說明不予採納之理由，是有理由不備之違法。④依據方東隆於案發後告知，搶得七千七百多萬元，分成七份，伊可分得一千萬元。苟如此，凡稍具計算能力之人，均知尚有七百多萬元未受分配。縱伊當場反問為何只分得一千萬元，另七百多萬元用於何處，乃一般人之正常反應，尚不足據以推論伊事前即知悉共犯人數、分贓方式及作案工具等情，否則何必追問七百多萬元之用途。足證伊事前未參與謀議，故不知情。尚難以伊與方東隆泡茶聊天時，告知蔡進添經濟狀況頗佳，其事後自行與其他共犯前往探察，並決意強盜，逕論以伊同謀共同正犯，顯有認定事實與證據矛盾及違背論理法則之違法。（三）、上訴人方東隆上訴意旨略稱：①原判決未審酌伊於偵查中曾表示，願以部分贓款購得，登記莊宜娟名下之LEXUS，ES三五○ 型，車牌號碼五六六八－QR自小客車，讓渡予被害人未果，並因和解金額過鉅，籌措費時，致未清償被害人分文，即於量刑上為不利之認定，且伊犯後坦承犯行，亦應有刑法第五十九條之適用。此外，原判決量刑較第一審判決為重，有違不利益變更禁止原則。②伊於本案所扮演之角色僅為提供情資予其他共犯，嗣已萌生退意，僅因為其他共犯不願停止計畫。顯然就本件強盜犯行並無為自己犯罪之意思，不應論以共同正犯，應僅成立該罪之幫助犯或教唆犯而已。原判決未為詳查，是有調查未盡及判決不適用法則之違法。（四）、上訴人林秉嶧上訴意旨略稱：①依卷內資料送達文件登記簿所示，民國九十九年十二月十四日送達文書者係另名法警吳佳慧，非原判決所認定之法警林文雯，縱法警林文雯稱其於九十九年十二月十五日送達文書予檢察官簽收屬實，然於送達文件登記簿內，卻未見有林文雯在該日有送達任何文件之簽署或證明，且林文雯自承日期章每日均有使用，則日期自不可能將十五日蓋錯為八日，足見林文雯所言，不足採信。此部分攸關有無不利益變更禁止之適用及公訴人是否上訴逾期，原判決雖已說明，仍有理由不備之違法。②原判決以公訴人及第一審判決均未引用證人A1及B1之警詢筆錄為證據方法，認伊之辯護人聲請詰問，並無必要，未予調查，顯然剝奪上訴人之對質詰問權，而有理由矛盾及判決不適用法則之違法。③原判決認為伊及其他共犯至今未清償被害人分文，又謂伊自動向警方供出剩餘贓款一百八十三萬元置於彭怡菁處，顯有判決理由矛盾之違法。④伊僅係擔任方東隆等人跑腿之小弟，非難性顯應較其他共犯為低，且原判決亦未斟酌伊犯後態度良好，供出全部案情，對照本案首謀之方東隆僅承認部分犯行，又係累犯，但所處刑期僅少於方東隆六個月，不符比例原則，明顯違背法令。（五）、上訴人王志成上訴意旨略稱：①秘密證人A1及B1之陳述均未提及伊參與犯案，足證係有利於伊之證據方法，伊聲請詰問，原審竟以警察機關拒絕提供姓名對照表為由，駁回聲請，自有調查未盡之違法。②關於有無「林強」之人涉案，伊已提供姓名、住址及相片予原審法院，原審自得調取「林強」口卡片或戶籍謄本，以盡調查之能事，確認有無「林強」之人，原審卻僅以警員查訪結果，經大樓管理員方國良、蘇榮彬均表示並未見過「林強」，且查住戶名冊亦無該人為由，認無其人，捨棄調查，亦有調查未盡之違法。③強盜財物是否有七千七百三十六萬二千一百元，卷內並無任何憑據，原審未說明其認定之依據及理由；況方東隆既於分配贓款時在場，則其應分得款額約為一千三百萬元，為何僅取得一千萬元，且尚須付部分款項予蔡婕涵，顯與事理不符，是原判決有理由不備及採證違背經驗法則之違法。④原判決以伊所辯雖曾參與事前跟監，伺機犯案之過程，惟案發當日係由「林強」之人到場作案，伊並未參加云云，不足採信。顯係以推測方法作為認定事實之依據，自有判決與卷證不符，及不依證據認定事實之違法。⑤原判決以案發當時，事出突然，實難要求被害人林美志看清歹徒體型特徵，並於事後正確描述無訛，故以林美志對開槍歹徒身型之描述，縱有少許出入，尚難因此捨卷內其他證據於不顧，排除其涉案，認非伊持槍射傷被害人之論述，以無誤認之可能，而不採林美志關於伊有利部分之證詞，其理由尚嫌不備。⑥另檢察官上訴原審是否逾期，原審未詳予調查，上訴理由與林秉嶧同，茲引用之。又扣案如原判決附表二所示之物沒收，未詳述分屬何被告所有，亦屬判決理由不備等語。

本件原審經審理結果，認為蔡婕涵、方東隆、林秉嶧、王志成、王重義等人有原判決事實欄所載犯行，均罪證明確。其中王重義部分，維持第一審之科刑判決，依刑法想像競合犯之規定，論處王重義共同攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑一年，並駁回檢察官在第二審之上訴。關於蔡婕涵、方東隆、林秉嶧、王志成部分，均撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處①蔡婕涵結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑十一年及相關沒收之宣告。②方東隆、林秉嶧、王志成等三人依刑法想像競合犯之規定，論處結夥攜帶兇器強盜罪刑（方東隆累犯，處有期徒刑十二年六月；林秉嶧處有期徒刑十二年；王志成處有期徒刑十四年；暨其等三人相關沒收之宣告。王志成撤銷改判部分與傷害罪所處有期徒刑一年＜原審駁回上訴，不得上訴第三審＞部分，定應執行刑為有期徒刑十四年六月及相關沒收之宣告。另蔣春益犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，經原審判處有期徒刑十二年及相關沒收之宣告，未據上訴第三審，業已確定，併此敘明）。係依憑：共同被告方東隆、蔣春益、林秉嶧（僅否認持有槍、彈）分別於警詢、偵查中、原審審理時坦承不諱，互核相符。方東隆另供稱：伊經營賭場，蔡婕涵則以賭為生，因向其借錢而結識，蔡婕涵說蔡進添很有錢，搶他就有錢了，並向其提議搶蔡進添，且提供蔡進添之日常作息、住居所及其所開之黑色福特車車號及特徵，並帶伊前往（改制前）高雄縣湖內鄉蔡進添住處察看，及蔡進添更換銀色賓士車之訊息，亦為蔡婕涵所提供，以便方東隆及其他共犯跟監及下手作案之用，得手後，伊告知蔡婕涵該次強盜得款七千七百多萬元，分成七份，其可得一千萬元，蔡女尚質疑還有七百多萬元在何處？實際分得五百五十萬元（含其中二十萬元為方東隆簽賭六合彩之賭資，其餘部分，俟另一共犯自大陸返台後再分配）等語。蔡婕涵對於提議本案強盜及提供作案資訊並稱被害人為其二哥，希望不要傷到人，嗣後分得上開贓款，花用殆盡等均不諱言。而王志成雖承認於案發前跟監被害人等情，但否認參與持槍強盜並射傷林美志犯行云云。惟王志成確有參與本案加重強盜犯行，及持改造手槍射傷林美志之事實，業據共同被告方東隆、蔣春益、林秉嶧於偵查中結證屬實。其等三人均承認與王志成共犯本案，方東隆、蔣春益與王志成均認識多年，僅林秉嶧與王志成不認識，彼此毫無怨隙，當無故為不利於其證詞之理。況於本案強盜得手後，在工寮分贓時，王志成尚承認開槍傷到人，方東隆反問王志成：「之前蔡婕涵不是有講過不要傷到人嗎」，王志成答以：「沒有傷人，不會過手（意即強盜不會得逞）」等語（見偵二卷第三五八至三五九頁）；林秉嶧證稱：「我當時是分配長型銀色電擊棒，黃江正持黑色小型衝鋒槍，王志成持蔣春益所交付之九○手槍一把。

」（見偵五卷第一九六頁），事證極明，王志成所辯係另一名叫「林強」之人所犯，伊未參加云云，顯係卸責推諉之詞，不足採信。並有扣案改造手槍一支、子彈七顆（經試射後剩四顆）、電擊棒二支、GPS 追蹤器一具、贓款一百八十三萬元可證，以及路口監視器蒐證照片二張、作案車輛懸掛「ZE－六四○二」車牌之蒐證照片、林秉嶧案發後模擬裝卸GPS 在蔡進添車輛之蒐證照片、警方在蔣春益、林秉嶧帶引下查證方東隆等人於九十八年十一月二十三日犯強盜案件之作案流程始末蒐證照片、案發後方東隆等人分贓處所工寮之蒐證照片、警方尋獲本案犯案工具之蒐證照片、作案車輛之蒐證照片存卷足佐。又扣案改造手槍一支（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000）、子彈七顆，經鑑定結果認槍枝係仿造以色列IMI廠九四一FBL型口徑九mm制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；子彈七顆（其中口徑九mm制式子彈三顆，試射一顆；直徑八．八正負○．五mm非制式子彈四顆，試射二顆；剩制式及非制式子彈各二顆，合計四顆）經試射均可擊發，認亦具殺傷力等情，有刑事警察局九十九年二月九日刑鑑字第○九九○○一九一五六號鑑定書及同年一月二十八日刑鑑字第○九九○○一○三七四號鑑定書各一份附卷可憑。至王重義對於預備強盜、加重竊盜犯行，已據其於偵、審中直承不諱，核與共同被告方東隆證述情節相符，又有扣案之「YZ－五八一二」

號車牌二面，可資佐證，事證至灼。原審已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人蔡婕涵、王志成二人所辯未參與加重強盜犯行云云，認非可採，詳予指駁。

從形式上觀察並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查（一）、同謀共同正犯，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。而幫助犯之成立除了幫助之行為外，尚須有幫助他人實行犯罪之故意，若係以自己犯罪之意思，實行構成要件以外之行為，仍應成立共同正犯，而非幫助犯，不能不辨。本件被告王重義於第一審準備程序時陳稱：跟蹤蔡進添之前黃江正說要報我賺這條錢等語（見第一審卷㈠第二八一頁背面），足認王重義係以自己犯罪之意思，而參與跟監蔡進添及竊取車牌供作案車輛懸掛使用之預備強盜犯行，並非以幫助他人犯罪之意思甚明。又方東隆於偵查中具結稱：王重義、黃江正與伊三人，在九十八年十月初有去跟蹤蔡進添，都是由王重義開車。復於第一審審理時證稱：曾在「南洋風情咖啡廳」和黃江正、王重義一起討論本件如何作案、如何偷車牌、如何跟監被害人、如何下手等有關搶劫之事，時間是在偷車牌之前等語（見第一審卷㈡第二五八頁）。

由上方東隆之證述，參酌王重義自承跟蹤之前黃江正說要讓伊賺一條錢等情，可知王重義確係知悉其參與跟監蔡進添以及竊取車牌之行為，係為預備實行本件強盜犯行之用，王重義具有預備強盜行為之主觀犯意，應可認定。然王重義所參與之跟監既係為探查被害人日常作息行蹤，竊取車牌犯行，係在著手實行強盜構成要件前之預備行為，時間均在同年十一月十一日以前，距同年月二十三日黃江正等人實行強盜犯行，尚有十餘日，王重義於確知方東隆、黃江正等人計畫強盜蔡進添財物時，當即表示不要參加（見第一四七一號偵查卷第一四頁警詢筆錄、第三二頁檢察官偵訊筆錄、第一審卷㈡第二六三頁），此後再無其參與本案任何行為或分擔工作，事後亦未分得任何贓款（見同上第一審卷第二六○頁）。綜上所述，王重義僅參與預備強盜之犯行甚明，核與加重強盜罪之幫助犯或同謀共同正犯，顯然有間。原判決論以預備強盜及加重竊盜罪，並依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重之加重竊盜罪處斷，並無違誤。至理由欄所載「幫助強盜」一詞（見原判決第二九頁第十九行），對造事實欄及其後理由說明，均認為係預備強盜以觀，顯係行文誤植，惟既與本案判決本旨不生影響，且得依聲請或依職權裁定更正之事項，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難執為適法之第三審上訴理由。故檢察官上訴意旨認王重義應論以加重強盜云云，並無足取。（二）、本件第一審檢察官係於九十九年十二月十五日蓋職章收受第一審判決書送達，於同年月二十三日提起上訴，未逾十日上訴期間，有送達證書、台灣台南地方法院送檢察官裁判書類登記簿（影本）、台灣台南地方法院檢察署函及上訴書附卷可稽，並經送達之法警林文雯於原審結證屬實（見原審卷㈡第九九至一○○頁），原審已詳為調查並於判決理由內說明論斷（見原判決第一一至一二頁第貳項所載），並無違誤之處。林秉嶧上訴意旨①所指檢察官上訴逾期云云，置原判決明白論斷於不顧，指摘原判決理由不備，顯非適法之第三審上訴理由。（三）、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。蔡婕涵等已參與犯罪之謀議，並分擔部分犯罪構成要件之行為，而相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件原判決既已於理由欄內敘明縱令蔡婕涵與除方東隆以外之其他共同正犯蔣春益、林秉嶧、王志成及在逃之黃江正並無謀議，惟方東隆既與共犯黃江正、蔣春益、林秉嶧、王志成有犯意聯絡及行為分擔，揆諸上開說明，仍無解於其共同正犯之成立。至原判決認蔡婕涵對於共犯用以作案之工具包括槍械、作案車輛、裝置追蹤器等情，瞭然於胸，應成立刑法第三百三十條第一項之結夥攜帶兇器強盜罪之同謀共同正犯，不另犯同法第三百十五條之一第一款之妨害秘密罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之持有槍、彈罪，蓋以蔡婕涵意在強盜得財分贓，至於幾人作案、持用何種工具、如何下手實行，均由方東隆與其他共犯謀議為之，蔡婕涵既未參與，方東隆復未將作案計畫告知或徵詢其意見，自不應令其負妨害秘密及持有槍、彈罪責，原判決已詳敘其理由，並無矛盾或適用法則不當之處，難謂有蔡婕涵上訴意旨①至④所指之違法。（四）、量刑輕重及是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾越法定刑度，不得任意指為違法；亦不得以法院未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，執為上訴第三審之理由。原判決依刑法第五十七條之規定，審酌方東隆與林秉嶧等一切犯罪情狀，並說明其二人參與本案犯罪情節，及方東隆係累犯，適用刑法第四十七條第一項規定，而在法定刑內量處其二人如原判決所示之刑；未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，於法均無不合，方東隆上訴意旨①及林秉嶧上訴意旨④任意指為違背法令，均非提起第三審上訴之適法理由。（五）、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件方東隆以共同犯罪之意思，先與共同被告蔡婕涵謀議強盜蔡進添財物，擘畫全部強盜過程、找齊參加人手、偷取車牌與跟監被害人，事後接應其他共犯逃逸，並分取贓款，顯居於支配地位，而為共同正犯，原判決已論斷綦詳（見原判決第一九頁），方東隆上訴意旨②置原判決明白論斷於不顧，指摘原判決有調查未盡之違法，顯非合法之第三審上訴理由。（六）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決已說明秘密證人A1及B1於警詢之供述，非本案之證人，亦非證據方法，且刑事警察局依證人保護法相關規定，礙難提供真實姓名對照表，又公訴人起訴及第一審判決均未引用該二秘密證人於警詢之供述，認無行詰問之必要，予以指駁（見原判決第一一頁之五）。林秉嶧上訴意旨②及王志成上訴意旨①重為爭執，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。（七）、原判決綜合各種證據，認定蔡婕涵、方東隆、林秉嶧、王志成等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨所指有無「林強」之人應再調查、林美志有利證詞未採、認定強盜金額憑據為何云云，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。衡以上述說明，應認其等上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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