最高法院一○一年度台上字第四七九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四七九六號

上訴人

吳惠忠

　　　　　　謝群寧

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月二十九日第二審更審判決（一○○年度重上更

㈡字第五九號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三三三九號，九十三年度偵字第八五一一、一三八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、上訴人吳惠忠部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

吳惠忠上訴意旨略稱：（一）、吳惠忠於警詢及偵查中，雖自白犯罪，實係因遭押為求交保，始順從同案被告謝群寧之供述而供承參與其事，但在原審踐行對質、詰問時，謝群寧既直言其先前之審判外陳述，關於不利於吳惠忠部分者，乃出諸臆測，並非親自見聞之經歷等語，詎原審在無其他補強證據之情況下，仍採用吳惠忠不實之自白，作為認定吳惠忠犯罪之證據，其自由心證之運用，顯違經驗法則、論理法則，且對於謝群寧所為上揭有利於吳惠忠之證言，不加採納，復未說明其不採之理由，卻依憑和吳惠忠無何關聯之扣案證物，遽入吳惠忠於罪，非但判決理由欠備，抑且採證認事不相適合，理由前後矛盾。（二）、吳惠忠雖自民國八十八年十一月起至九十年四、五月間（數千次擅自）側錄他人信用卡內、外碼之電磁紀錄，但此資料非屬具有獨立性之經濟價值物品，不符合傳統竊盜罪成立之動產要件，縱然刑法於九十年六月二十五日修正、公布增定妨害電腦使用罪章，揆諸罪刑法定主義，仍無成立此罪餘地，遑論成立竊盜罪，從而「自應依法為無罪之判決」，詎原審未依此處理（按原判決係「不另為不受理之諭知」），顯然法則適用不當。（三）、原判決主文宣示將九十三年七月二十二日搜扣之二台電腦主機予以沒收，但於事實及理由欄內，未見記載、說明其性質與法律依據，有判決不備理由之違失。（四）、吳惠忠所犯原判決認定之各事實，於九十二年間業經檢察官移送另案審理中之第一審法院併案辦理，雖遭退回，但不能改變曾經於九十二年間「繫屬」於法院之事實，從而，迄至本案原審於一○一年六月二十九日判決止，已逾八年，符合刑事妥速審判法第七條之減刑條件，原判決竟否准吳惠忠之減刑聲請，亦非適法云云。

惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑主觀，妄指違法，而資為其合法上訴第三審理由之餘地。本件原判決關於吳惠忠部分，其中和謝群寧共同製作側錄晶片而側錄信用卡內、外碼資料一節，係依憑吳惠忠在歷審中之自白，佐以其他共同正犯李忠翰、證人陳金蟬、黃魁、郭素貞、徐正雄與遭截取信用卡內、外碼資料之持卡人（即被害人）周文彥等四十二人、銀行人員柳信賢、郭家良、游騰義及李誠益等人之證言，加以吳惠忠遭查扣之電腦檔案中，確實顯示存有上揭資料，更有各相關資料信用卡之文書證據，作為補強證據；又吳惠忠另夥同謝群寧共同偽造信用卡及自己單獨偽造信用卡一節，實依憑其等分別在警詢和偵查中，異口同聲坦白承認，互核相符之自白，再以吳惠忠住處搜出之信用卡磁帶燒錄器，謝群寧住處被搜得之大批空白信用卡，暨銀行人員郭家良所為其客戶遭盜刷之信用卡，確係以上揭搜獲之空白信用卡製成之證言，復參諸吳惠忠之電腦檔中，顯示確有如其所言向伊購買偽卡者之註記或指定姓名之情況證據，乃認定吳惠忠確有如原判決事實欄第二、四項所載之犯行，因而撤銷第一審關於吳惠忠部分之科刑判決，改判論處吳惠忠以共同連續犯偽造私文書罪刑（適用較有利之行為時刑法，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑；處有期徒刑四年六月，減為有期徒刑二年三月）。對於吳惠忠翻供部分，如何與卷內其他各證據資料不相合適而不足採信，亦載敘綦詳；就吳惠忠遭查扣如原判決附表三所示之諸物（包含上訴意旨所爭議之二台電腦主機），載明於事實欄第五項，並於理由欄貳－七內，說明屬吳惠忠所有，供本件犯罪所用之物，應依法宣告沒收之旨。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料在案可稽，自形式上觀察，既未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，吳惠忠上訴意旨顯然置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意妄為指摘，尤以非確實依據卷內訴訟資料而爭議，殊無可取。（二）、法院對於案件之審查順序，係先程序、後實體。對於告訴乃論之罪案件，倘發現有未經告訴之情形，依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，即應諭知不受理判決，自毋庸進行實體審查被告所被訴之事實，是否確實符合犯罪之構成要件。吳惠忠被訴常業竊盜電磁紀錄，涉嫌犯刑法第三百二十二條、第三百二十三條罪嫌乙節，原判決於其理由欄貳－五－㈠內，說明因刑法修正改為第三百五十九條之罪，且第三百六十三條規定為告訴乃論，復因未據告訴，爰「不另為不受理之諭知」。經核要無上訴意旨所謂判決適用法則不當之違法情形存在。（三）、依刑事妥速審判法第七條規定，自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，於符合一定條件情形下，雖得減輕其刑，但所稱繫屬，乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），而與法院發生一定之關係，法院和當事人均受拘束，法院對之有審查、裁判之職責；故自法院之立場言，繫屬關係因起訴而發生，因全案裁判終結而消滅。又此案件所關之犯罪事實，固包含裁判上一罪及實質上一罪情形，有刑事訴訟法第二百六十七條所定起訴不可分原則之適用；但於各別獨立犯罪、應數罪併罰之情形，依同法第二百六十八條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判，學理上稱為不告不理原則。至被告所犯之罪，究屬一罪或數罪，專由法院認定，檢察官雖具有司法官身分，並為公益代表人，然性質上仍係行政權（團隊）之一環，不能與法官分享此類屬於司法權核心事項之權力。具體言之，本質上為數罪者，縱然檢察官基於結案壓力或其他原因，簽准以檢察署名義，將案卷函送法院，請求併入先前起訴之案件辦理，法院仍不受其拘束，無論於前案判決中說明退回之旨，或另外備文退件，均不能逕認後送之案件曾經合法繫屬於法院，蓋以函送併辦，祇能促使法院注意前後各案，有無裁判上一罪或實質上一罪之審判不可分關係存在，卻尚非等同於後案之起訴或追加起訴。原判決業於其理由欄貳－五－㈥內，指出檢察官就吳惠忠所犯本件之事實，提起公訴，係於九十四年九月二日始繫屬於第一審法院，有該法院刑事科收案章戳在卷可徵，迄至原判決一○一年六月二十九日宣判止，尚未逾八年，無刑事妥速審判法第七條減刑寬典之適用。茲吳惠忠對於本件先前由檢察官移請法院併入他案辦理，但終遭退回之情形，既不否認，則該先前之函送，當然不生案件繫屬之效力，此部分上訴意旨，顯然誤會。綜合上述，應認吳惠忠之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。（四）、關於被訴故買贓物，原判決為不另諭知不受理，吳惠忠上訴指摘應判決無罪，否則適用法則不當一節，經核此原屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款所定不得上訴於第三審法院之輕罪名，縱然原審改認為刑法第三百五十九條無故取得他人電磁紀錄罪名，未經告訴，不備訴追要件，無論如何，皆於原判決主文無何影響，按諸無害謬誤之法理，難許提起第三審上訴，應併予駁回。

乙、上訴人謝群寧部分按上訴期間為十日，自送達判決後起算；在監獄、看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百五十一條第一項分別定有明文。又監所與法院間無在途期間可言，是上訴人在監所，如向該監所長官提出上訴書狀，必在上訴期間內提出者，始可視為上訴期間內之上訴。

本件謝群寧因偽造文書案件，經原審判決後，判決正本於一○一年七月十日合法送達，有送達證書附卷可稽，謝群寧另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中，提起上訴無在途期間之適用，是其上訴期間十日，至同年、月二十日即滿期，惟謝群寧遲至同年、月二十三日始向該監獄之長官提出上訴書狀，有該監獄之收狀章可徵，顯已逾期，其上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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