最高法院一○一年度台非字第三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳健佑

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一００年六月二十四日第一審確定判決（一００年度訴字第四二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第三五三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第47條第1 項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，此有最高法院88年度台非字第161 號、第285號、93年度台非字第298號及98年度台非字第260號、第301號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第181 號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告陳健佑前因偽造文書等案件，經台灣嘉義地方法院以97年度訴字第77號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；又因竊盜等案件，經同法院以97年度易字第151號判決判處應執行有期徒刑1年8 月確定，上開兩罪，嗣經同法院以97年度聲字第716 號裁定定應執行刑為有期徒刑3年確定（下稱甲案），於100年2月2日縮短刑期假釋付保護管束出監，至100年4月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，始為執行完畢。惟被告竟於假釋期間，再分別犯竊盜、偽造文書等案件，經同院以100年度朴簡字第129號、100年度訴字第425號判決分別判處有期徒刑4月及定應執行有期徒刑1年6 月確定，並經同法院以100年度聲字第970號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱乙案）。被告因於甲案假釋期間犯罪，假釋因而撤銷，所餘殘刑 2月15日與乙案接續執行，刑期應至102年3月23日期滿，有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及各該裁判書在卷可稽。從而，本件被告於100年4月及5 月間再犯竊盜、偽造文書罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決認定被告所犯甲案，於100年4月17日已經執行期滿，而對本件所犯竊盜及偽造文書罪，均依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢。本件被告陳健佑前因偽造文書等案件，經台灣嘉義地方法院以九十七年度訴字第七七號判決判處罪刑，並定應執行有期徒刑一年六月確定；又因竊盜等案件，經同法院以九十七年度易字第一五一號判決判處罪刑，並定應執行有期徒刑一年八月確定。上開兩案，嗣經同法院以九十七年度聲字第七一六號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑三年確定，經在監執行於民國一００年二月二日假釋出監並付保護管束，假釋期間至一００年四月十七日屆滿。惟被告在假釋期間之一００年三月五日又犯竊盜罪，經同上法院以一００年度朴簡字第一二九號判決判處有期徒刑四月確定，其假釋因而經撤銷，應執行殘刑二月十五日。有被告前案紀錄表及上開一００年度朴簡字第一二九號判決在卷可稽。從而其上開有期徒刑三年，即尚未經執行完畢。則原判決所認定：被告於一００年四月二十日、五月三日、五月八日分別犯竊盜罪，於一００年五月九日上午犯行使偽造私文書罪，同日下午以一行為犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪等犯行。即不構成累犯。原判決未察，均以累犯論，並加重其刑（依序宣告有期徒刑七月、四月、五月、三月、四月。應執行有期徒刑一年六月），自屬判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

至於原判決沒收及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條第一項、第八項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

m論罪法條：刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。