最高法院一○二年度台上字第四七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七二四號

上訴人

祝維剛

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一三○五號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一七四八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人祝維剛上訴意旨略稱：㈠、證人張永福於審判中未到庭接受交互詰問，原審亦未勘驗其警詢錄音光碟，遽認其於警詢中之陳述係出於自由意志，並無經他人誘導之情形，有判決理由不備之違法。㈡、原判決認證人陳皆興於警詢中之陳述有證據能力，惟其所持之理由，將刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「特信性」要件與「任意性」混淆，自非適法。㈢、原審並未准許辯護人影印第一審法院一○○年度聲監續字第四四一號、第五五三號等全卷，僅通知辯護人檢閱通訊監察錄音譯文、通聯紀錄發話地等資料，致上訴人及辯護人均不知上開卷內有警方拍攝上訴人駕駛黑色賓士車之照片，原審審理時亦未提示上開照片，逕採該照片為論罪依據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、依張永福於偵查中之證言，其二次均係自上訴人處取得毒品後，自行交付新台幣（下同）二千元予上訴人，則二人間顯無買賣毒品之合意，難認上訴人有販賣毒品營利之犯意。原判決援引張永福於偵查中之陳述為論罪依據，有證據上理由矛盾之違法。㈤、上訴人之辯護人已向原審陳明：第一審法院一○○年度聲監字第三七四號、一○○年度聲監續字第四四一號、第五三三號、及一○一年度監通字第四七六號等卷宗內，並無民國一○○年五月二十一日、同年月二十八日上訴人與陳皆興間通話之通訊監察錄音譯文，法務部調查局（下稱調查局）亦無法確認上開二十一日之通訊監察錄音光碟係上訴人之對話，自不得以該等通訊監察錄音譯文為不利於上訴人之認定。原審就此未予調查，亦未敘明其不採上開辯解之理由，有理由不備之違法。㈥、陳皆興、張永福於警詢及偵查中之陳述，未予上訴人對質詰問之機會，且為審判外之陳述，應無證據能力。原審認定該等證言有證據能力，適用法則不當。㈦、陳皆興、張永福均係於一○○年六月十六日遭警方逮捕並驗尿，其等之尿液檢驗結果，自無法證明其等分別於一○○年五月二十一日、同年六月三日與上訴人有交易毒品之事實。另本件亦無法證明上訴人有販賣毒品營利之意圖，原判決以擬制、推測之詞，認定上訴人有販賣第一級、第二級毒品犯行，自非適法。㈧、通訊監察錄音光碟經調查局鑑定結果，認一○○年五月二十一日之通話無法確定係上訴人所為。另原審認定上訴人與陳皆興於一○○年五月二十八日之毒品交易地點，為桃園縣中壢市新中北路二段之某全家便利商店前，與當日二十時二十四分、三十五分通訊監察錄音譯文所載之基地台位置「桃園市中正路」相距甚遠，其間顯有不實。原審仍採為判斷依據，有違證據法則。㈨、上訴人被訴販賣第二級毒品予張永福部分，涉案情節客觀上應堪憫恕，原審未適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，更就上訴人所犯各罪，定應執行刑高達有期徒刑二十四年六月，有違罪刑相當原則及比例原則等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，有原判決事實欄一之㈠至㈢所載，分別販賣海洛因予陳皆興（綽號「阿炮」）三次等犯行；另有原判決事實欄一之㈣、㈤所載，分別販賣甲基安非他命予張永福二次等犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品三罪（均累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑，即第一審判決附表編號一至三部分）罪刑；又販賣第二級毒品二罪（均累犯，各量處有期徒刑，即第一審判決附表編號四、五部分）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、關於販賣海洛因予陳皆興三次部分：上揭事實，業據陳皆興分別於警詢、偵查及第一審審理時證述綦詳，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文可稽，上訴人於第一審對其曾交付海洛因予陳皆興三次，其中一次並曾收受陳皆興交付之款項等情，均坦承不諱。另陳皆興因施用第一級毒品於一○○年六月十六日遭查獲，經台灣桃園地方法院以一○○年度審訴字第一八八七號刑事判決判處罪刑確定，亦有該刑事判決書在卷可憑。㈡、關於販賣甲基安非他命予張永福二次部分：上揭事實，業據張永福於警詢及偵查中指證綦詳，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文在卷可稽，上訴人於第一審對其曾交付甲基安非他命予張永福二次，並收受張永福交付之款項等情，亦坦承不諱。另張永福因施用第二級毒品於一○○年六月十四日遭查獲，經檢察官緩起訴處分確定，亦有前台灣板橋地方法院檢察署檢察官一○○年度毒偵字第四五○七號緩起訴處分書可按。㈢、上訴人嗣後雖否認有販賣海洛因予陳皆興及販賣甲基安非他命予張永福等犯行，辯稱：其未交付毒品予陳皆興、張永福，亦未與其等通話云云。然而：⑴、上訴人於第一審辯稱：其第一次係代「佳佳」交付海洛因予陳皆興並轉交價金予「佳佳」，另二次係順路搭載「佳佳」交付海洛因予陳皆興云云；於原審再改辯稱：未曾交付毒品予陳皆興云云。另陳皆興於第一審審理時亦曾證稱：上訴人係代其向「佳佳」拿毒品云云。然與上述確切事證不符，均無可採。上訴人於原審另否認曾交付甲基安非他命予張永福云云，亦與上述事證不符，顯無可採。⑵、上訴人於原審雖否認曾與陳皆興、張永福通話，然其於第一審已坦承卷內相關通訊監察譯文內容為真正，另原審將通訊監察錄音光碟囑託調查局為聲紋鑑定結果，認「其中一○○年五月二十八日二十時二十四分四十五秒、一○○年五月二十八日二十時三十五分二十七秒及一○○年六月十二日二十三時三十九分五十七秒等三通錄音電話（按均為上訴人與陳皆興之通話）之譯文標註『小剛』男子聲音，與本局採樣之祝維剛（即上訴人）聲調比對結果，兩者語音特徵相似率約85.1﹪，研判與祝維剛本人聲音音質相似（下略）。」有聲紋鑑定報告書在卷可參。至於其餘六通電話錄音內容，雖因字數不符或聲紋圖譜模糊，而無法比對鑑定，惟因該九通電話均係就同一門號之行動電話、於接近之時間實施通訊監察所得，而其中三通電話經鑑定結果堪認確係上訴人所為，再參諸上訴人於第一審已承認該等通訊監察譯文內容屬實，及陳皆興、張永福亦均證稱上開通訊監察譯文所載確為其等分別與上訴人之通話內容等情，足見該等通訊監察錄音內容，確為上訴人與陳皆興、張永福之通話無訛。⑶、依卷附通訊監察譯文、通聯資料及「GOOGLE地圖」所示，上訴人於一○○年五月二十八日二十時二十四分四十五秒之基地台位置為桃園縣（下同）桃園市○○路○○○號，同日二十時三十五分四十五秒之基地台位置為桃園市○○路○○○號，與上訴人於當日販賣海洛因予陳皆興之地點，即中壢市新中北路二段某「全家便利商店」接近，上訴人與陳皆興通話後，由桃園市前往中壢市新中北路二段某全家便利商店前，販賣海洛因予陳皆興，核與事理無違。上訴人之辯護人辯稱依上述通訊監察譯文所載通話時間，上訴人難以至中壢市完成毒品交易云云，亦無可採等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣海洛因予陳皆興三次，販賣甲基安非他命予張永福二次等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。亦為同法第一百五十九條之三第三款所明定。故被告以外之人，於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如符合上述傳聞法則之例外情形，而具備特別可信性及必要性兩項要件，即得為證據。原判決對陳皆興（與審判中陳述不符部分）、張永福於警詢中所為之陳述，如何符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據，已詳為說明（見原判決理由一之㈠、㈡）。則原審就其等於警詢中所為之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指為違法。上訴意旨指稱陳皆興、張永福於警詢中之陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未明文規定檢察官必須使被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即有證據能力。上訴意旨指稱，證人陳皆興、張永福在檢察官偵查中證述時，未賦予其對證人等之詰問權，無證據能力云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之通訊監察，應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察錄音譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。上訴人於一○○年五月二十一日、同年月二十八日與陳皆興間之通話內容，有卷附之通訊監察譯文影本可稽（見一○○年度偵字第一七四八八號卷第三十二頁），而上揭通訊內容確係上訴人與陳皆興所為，亦據陳皆興證述屬實，並為上訴人於第一審準備程序中所是認，均詳如前述。又調查局就本件通訊監察錄音光碟為聲紋鑑定時，其中確有上揭二日期之通話，其內容亦與上述通訊監察譯文影本相符，有調查局聲紋鑑定報告書所附之「祝維剛採樣語句」在卷可憑（見原審卷第一○四頁），由此足認確有該二日之通訊監察錄音內容存在，且其內容亦與通訊監察譯文所載相符。又一○○年五月二十八日之通訊監察錄音內容，經鑑定結果確係上訴人所為，至於同年五月二十一日之通訊監察錄音內容，雖無法為聲紋比對鑑定，然堪認確係上訴人所為，原審亦已為說明。則原審採該二日之通訊監察錄音內容為論罪依據之一，自不容指為違法。上訴意旨指稱原審調取之相關通訊監察案卷內並無上開二日之通訊監察譯文乙節，不論是否屬實，揆諸上揭說明，均顯然與判決無影響，不得執為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，依卷內其他之證據資料，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。依原審審判筆錄所載，原審於一○一年十一月十三日、同年十二月十八日兩次審判期日，雖未提示前台灣板橋地方法院一○○年度聲監續字第四四一號、第五五三號案卷所附上訴人駕駛黑色賓士車之照片，原審併引該幀照片為不利於上訴人之補強證據，固有微疵。然即使除去該幀照片，依其餘卷內所附張永福之證言、上訴人與張永福間之通訊監察錄音內容及其譯文、張永福之緩起訴處分書及上訴人於第一審所為曾交付甲基安非他命及收取張永福交付之款項之陳述等證據資料，仍應為上訴人確有販賣甲基安非他命予張永福二次之事實認定，即於判決無影響，依上揭說明，仍不得為上訴第三審之理由。上訴意旨此部分所指，自非適法之第三審上訴理由。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕上訴人之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就上訴人所犯上開販賣第二級毒品二罪酌量減輕其刑，為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款定有明文。原審維持第一審就上訴人所犯販賣第一級毒品三罪（均累犯），於均依刑法第五十九條規定酌減輕其刑後，分別量處有期徒刑十六年六月、十六年四月、十六年五月，就上訴人所犯販賣第二級毒品二罪（均累犯），各量處有期徒刑七年六月。並依數罪併罰規定，就上開各罪，於各刑中之最長期有期徒刑十六年六月以上，各刑合併之刑期有期徒刑六十四年三月以下，定其應執行刑為有期徒刑二十四年六月之判決，並無逾越法定刑度，亦不容指為違法。上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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