最高法院一○二年度台非字第三三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳彥廷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一００年十月十九日第一審確定簡易判決（一００年度基簡字第一六二六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度毒偵字第一九六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷，其在定執行刑之前已先執行完畢之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，有最高法院九十九年度台非字第二二一號判決及最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議可資參照。經查被告陳彥廷前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以一００年度基簡字第五七二號判決，判處有期徒刑三月確定（下稱甲罪），雖於一００年九月二日易科罰金執行終結；惟被告另犯贓物罪，經基隆地院一００年度簡上字第一四九號判決，判處有期徒刑四月確定（下稱乙罪），上開二罪因合於數罪併罰規定，嗣經基隆地院一００年度聲字第一一四七號裁定，定應執行有期徒刑五月確定，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以一００年度執更丙字第八四０號執行指揮書指揮執行，扣除前已執行終結之有期徒刑三月，其刑期自一０一年二月十六日起至同年四月十五日止，有全國刑案資料查註表及附於台灣基隆地方法院檢察署一０二年度執聲非字第一三號卷之上述裁定書、指揮書等影本可稽。是被告於一００年九月七日下午四時四十五分許回溯九十六小時內施用毒品，即非在基隆地院一００年度基簡字第五七二號確定判決所處有期徒刑三月執行完畢後所犯，詎原確定判決諭知累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以被告因施用毒品案件，經基隆地院判處有期徒刑三月確定（即甲罪），於一００年九月二日易科罰金執行完畢，復於一００年九月七日下午四時四十五分許為警採尿回溯九十六小時內之某時，施用第二級毒品一次等情，因而論以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，並為從刑沒收之諭知。固非無見。惟查：被告另因犯贓物罪，經基隆地院一００年度簡上字第一四九號判決，判處有期徒刑四月確定（即乙罪），上開二罪因合於數罪併罰規定，嗣經基隆地院一００年度聲字第一一四七號裁定，定應執行有期徒刑五月確定，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以一００年執更丙字第八四０號執行指揮書指揮執行，扣除前已執行終結之有期徒刑三月，其刑期自一０一年二月十六日起至同年四月十五日止，有被告執行案件資料表及附於台灣基隆地方法院檢察署一０二年度執聲非字第一三號卷之上述裁定書、指揮書等影本可稽。是被告於一００年九月七日下午四時四十五分許為警採尿回溯九十六小時內之某時，犯本件施用第二級毒品罪時，不能認甲罪已執行完畢，即與累犯之要件不符，原判決依累犯規定加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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