最高法院一○二年度台上字第一一七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一七七號

上訴人

陳和宗

選任辯護人

張簡勵如律師

　　　　　　薛松雨律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月三十一日第二審更審判決（九十九年度重金上更㈠字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七三二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決所載，與共同正犯黃淑芬（經原審更一審以違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪，判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，緩刑三年，未據上訴，已確定）基於意圖抬高世峰股份有限公司（下稱世峰公司）股票之交易價格，以及製造世峰公司股票交易活絡表象之犯意，以他人名義，對世峰公司股票，連續以高於開盤參考價、接近或等於當日收盤漲停參考之價格買入，以及造成證券交易市場世峰公司股票交易活絡之表象，以他人名義，連續委託買賣而相對成交等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，經比較新舊法，適用民國89 年7月19日修正、90年1月15 日施行（下稱行為時）之證券交易法規定，改判論上訴人以共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高於證券商營業處所（原判決主文誤載為「集中交易市場」）買賣某種有價證券之交易價格，及以他人名義，對該有價證券連續以高價買入規定罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月（依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（至上訴人另被訴違反洗錢防制法部分，經第一審諭知無罪之判決確定）。

二、上訴意旨略稱：

㈠世峰公司股票係屬在證券商營業處所買賣之上櫃公司股票，原判決亦適用證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第二項準用之規定論處，然其主文前段雖敘載「甲○○…，違反對於在證券商營業處所交易之有價證券…」，然後段卻記載「…不得有意圖抬高『集中交易市場』某種有價證券之交易價格…」，有判決主文與理由矛盾之違法。

㈡依原判決認定財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）係於平時監視投資人開戶及相關交易報告，倘發生異常情形，追蹤調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，顯見櫃買中心製作查核分析意見書時，本質即有預見將做為訴訟證據之可能；況原判決採為認定上訴人有高價買進、影響股價、相對成交之證據，即櫃買中心91年 8月28日（九一）證櫃交字第35007 號函文，其內容主觀偏頗；再依證人即本案查核分析意見書製作人劉弟勇於原審審理中之證述，該分析意見書乃櫃買中心內部選案挑選，針對特定個案，事後調閱相關資料進行分析，非具有例行性特性，且屬主觀判斷；另證人劉弟勇之證述，亦係主觀評論，為個人臆測之詞。是本案櫃買中心分析意見書及證人劉弟勇之證言，皆無證據能力。原判決認該主觀分析意見具有證據能力，僅為證明力高低之問題，而逕採為不利於上訴人之認定，有採證違背證據法則之違法。

㈢第一審就公訴意旨所指上訴人涉嫌於91年1月11日至同年3月19日、同年5月31日至6月20日間，操縱世峰公司股票部分，為不另無罪之諭知，檢察官就此部分並未上訴，則依最高法院101 年度第二次刑庭會議決議，刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」規定，應以利益上訴人之事項為限，始得依職權調查。詎原審就第一審不另為無罪諭知部分，竟依職權調查不利益於上訴人之事項，即向櫃買中心函查91年5、6月間上訴人有無相對成交或異常交易之情，並逕採為上訴人有罪認定之證據，顯然違反刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書之規定，有判決不適用法則之違誤。

㈣上訴人於原審中已說明，客觀上有相對成交之行為，係為達現股轉融資之目的，與製造交易活絡之表象或影響股價無關。原判決雖以上訴人「現股賣出、融資買進，可借套取出之現金，再行炒作該股票」，而認上訴人客觀上相對成交行為係炒作世峰公司股票之手段。惟就該認定，以及上訴人是否基於意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象等，皆未說明其認定之理由；且對於上訴人聲請向群益證券投資股份有限公司（下稱群益證券）古亭分公司等公司，函調相關帳戶之客戶歷史交易明細表，逕以上訴人是否將世峰公司股票以現股出售改以融資買進，與認定上訴人是否操縱股票不生影響為理由，駁回上訴人此部分調查證據之聲請。原判決自有判決不備理由、違反論理法則，兼有理由矛盾之違法。

㈤上訴人於91年6月26 日買賣世峰公司股票，僅為單純投資行為，該日總成交量未達到當日該檔股票總成交量之百分之二十，亦未於收盤前十分鐘以高價委託買進，復無相對成交，並無原判決認定之炒作股價情事，詎原判決逕將該日認定為犯罪期間末日，並納入計算犯罪所得範疇，有判決不備理由之違誤。

㈥原判決就上訴人主張其買賣世峰公司股票，係因世峰公司有諸多利多消息（諸如：媒體報導世峰公司所屬產業前景及獲利展望、年營收大增、市場拓展至大陸地區、於91年3 月起營收相較前年同時期近成長百分240；世峰公司自91年3月18日起每日均呈漲停狀況），上訴人始為投資買賣，符合投資事業之本旨等有利事項，以及另所為上訴人於盤前以漲停價委託買進世峰公司股票，迄至當日9 時後才成交，甚至無法成交；因目前櫃買中心並無資訊可供投資人參考，上訴人僅得以前一日成交情形判斷下單價格等辯解，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。

㈦原判決雖認上訴人於如原判決附表（下稱附表）三之二所示查核期間，於同一時段以相同價格，委託買賣股票，藉由電腦進行撮合，造成買進自己委託買賣之股票，造成交易量上升，產生活絡之假象。但原判決就其所稱「同一時段」之定義並不明確，且附表三之二，上訴人委託賣出及買進之時間，並非皆為同一時段，甚至動輒相距二、三小時以上；又，附表三之二僅呈現成交價，並不足以判斷買賣雙方委託買進或出售之價格，自無法推論上訴人有相對買賣行為及意圖。原審未詳查上訴人委託買賣之價格是否均相同，即逕為上訴人有相對成交犯行之認定。原判決有判決理由矛盾、不備理由，併有調查職責未盡之違法。

㈧依最高法院相關判決意旨，證券交易法所謂連續以「高價」買入，係指「於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入」而言。原判決採取「連續以高於開盤參考價（即前1 日收盤價）或接近當日漲停板參考價之價格、或以漲停價、高於前盤成交價之價格買進」之「高價」見解，較諸前開最高法院判決之定義嚴格，然原判決未說明其建立新標準之理由，亦未顧及股票價格起伏與市場供需有關，以及五檔行情揭示制度迄至92年方開始施行，逕以臆測而為「高價」之認定，有判決適用法則不當，以及不備理由之違法。

㈨原判決認定上訴人與黃淑芳間有抬高世峰公司股票交易價格、製造股票交易活絡假象之犯意聯絡部分，未說明憑以認定之證據及理由，有判決不備理由之違法。

㈩原判決就其認定上訴人部分營業日買賣世峰公司股票數量，占當日該檔股票總成交量百分之二十以上，或相對成交同一股票數量占該股票當日成交量百分之五以上，且超過一千股，有造成交易熱絡假象之操縱行為之事實，並未說明其憑以認定之依據及理由；且揆諸證券交易法相關法規，並未限制投資人於集中交易市場或證券商營業處所，單日買賣特定有價證券，不得超過該有價證券當日總成交量之百分之二十，對於當日買賣成交量或開盤前委買量，亦未禁止或限制不得超過當日總成交量之一定比例，原判決以法無禁止之事項，為上訴人有罪認定之證據，有違罪刑法定原則。況，上訴人主觀上亦無法知悉、預見其買賣成交量是否已達到當日該檔股票總成交量之百分之二十，則原判決以浮動之標準，衡量上訴人有無炒作股價之意圖，亦與刑罰明確性原則相悖。從而，原判決有判決不備理由，及不適用法則之違法。原判決就上訴人有無操縱世峰公司股價行為，認得以世峰公司股價與同性質同類股或大盤漲跌幅比較認定；然對於上訴人犯罪所得計算，認同性質同類股，會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之漲跌。則原判決就同一證據之價值判斷不相一致，自有證據上理由矛盾及判決不備理由之違誤。原判決認文書證據及物證有刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之適用，有判決適用法則不當之違背法令。原審未曾告知上訴人涉及證券交易法第一百五十五條第一項第六款（本院按：應係現行證券交易法第一百五十五條第一項第五款）以相對成交方式影響股票價格之操縱行為規定之罪名及事實，剝奪上訴人辯明罪嫌之防禦權，顯然影響判決結果，其訴訟程序當然違背法令。原判決經認上訴人所為，應適用行為時證券交易法規定，然計算上訴人犯罪所得，卻援引證券交易法93年4月28 日修正之第一百七十一條及其立法理由，顯有判決理由矛盾之違法云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言，自非不可作為判斷之資料。對櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第九十二條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第七條，對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對店頭市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題。卷附櫃買中心製作之世峰公司分析意見書，所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、成交量佔該時段比重、集團成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復據製作股票分析意見書之櫃買中心交易部監視組組長劉弟勇在第一審及原審更一審中證述在卷。則原審認上開股票分析意見書（已剔除非上訴人使用之帳戶部分）係櫃買中心就前開股票等分別記載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃依其等業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可信之狀況，而具證據能力。經核無違反證據法則之違誤。上訴意旨徒以櫃買中心就世峰公司製作之分析意見書，不具例行性業務之特性，或屬主觀判斷云云，就此證據能力認定之問題仍為爭執，自非適法。

㈡供述證據與非供述證據，係依證據法則運用之差異所為證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據。證據文書，如以物（證據物）之存在或其性狀為證據之證據方法，屬於非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，無傳聞法則之適用；如以其所記載之內容為證據之證據方法，則為供述證據，其內容包括被告之陳述及被告以外之人之陳述，是否得為證據，分別依自白法則與傳聞法則為判斷。原判決於理由欄貳、二之（一）

⒈所列舉之相關金融帳戶資料、各銀行帳戶往來交易明細、匯入匯款交易查詢表、存款條、取款條、傳票、匯款銀行及匯款人資料、匯款紀錄及傳票、處理買賣股票相關事宜之委託授權及受任承諾書部分，如係以文書證據物為證據者，其顯非公務員違背法定程序所取得，自有證據能力，而如就所記載之內容為證據，則為供述證據，原判決於理由欄壹、五，已說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項得為證據之理由，與案內資料尚無不合。原判決對於採為判斷依據之各該文書，究係以證據物或其記載之內容為證據方法未加以區分說明，容有微疵，究仍無損於其得為證據之性質，要無上訴意旨所指判決適用法則不當之情形。

㈢證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑上訴人及共同正犯黃淑芬供承有利用附表一所示帳戶，於原判決事實欄所載查核期間，買賣世峰公司股票等不利於己之陳述；證人即營業員邱鵬南、傅寶慧、陳君萍於法務部調查局調查中分別證稱：附表一所示帳戶，係由黃淑芬委託下單買賣股票，於91年間有購買世峰公司股票等各語；證人王雅慧、陳立民、陳民芳、梁漢彰、陳江愛玉（即附表一所示部分證券帳戶名義者）或證稱係委託黃淑芬下單買賣股票，或證稱所開立之帳戶存摺及印章均交黃淑芬保管，並均證稱不清楚渠等帳戶與附表一所示其餘帳戶間資金往來情形，應詢問黃淑芬等各語；櫃買中心交易部監視組組長劉弟勇於第一審及原審更一審審理中之證詞；卷附櫃買中心91年8 月28日（91）證櫃交字第35007號函及101年7月5日證櫃交字第0000000000號函各檢附櫃檯買賣加權股價指數、電子類股指數與世峰股票價量表、世峰公司達櫃檯買賣公佈或通知注意交易資訊暨處置作業要點成交價異常表、（附表一所示各該帳戶）個別投資人買賣世峰公司股票交易明細表、委託成交對應表、相對成交對應表、特定時段委託成交比重表、買進或賣出該股票之成交量占該股票各該日總成交量20％以上之情形、影響價格情形、開盤前委託較大投資人及相關異常情事說明等資料，以及相關金融帳戶資料、各銀行帳戶往來交易明細、匯入匯款交易查詢表、存款條、取款條、傳票、匯款銀行及匯款人資料、匯款紀錄及傳票、處理買賣股票相關事宜之委託授權及受任承諾書等可憑；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而判斷上訴人與黃淑芬於查核期間（91年3月21日至同年6月26日），除短期內有多數交易日，大量買進世峰公司股票數量，佔當日成交量20％以上之集中買賣，明顯影響世峰公司在店頭市場交易價格外；並悖於交易市場逢低買進原則，連續以高於開盤參考價（即前一日收盤價）或接近當日漲停板參考價價格，或以漲停價、高於前盤成交價之價格買進世峰公司股票，並有相對成交情形，造成店頭交易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，吸引其他投資人一同購買該特定股票，自具操縱世峰公司股票股價主觀意圖等之依據及理由。並就上訴人否認犯行，所為：伊指示黃淑芳以附表一所示證券帳戶購買世峰公司股票，有相對成交之情形，係因伊有資金需求，始將現股換成融資，且不影響證券市場之正場交易云云等辯詞，究如何不足採信，俱亦已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。復論述：黃淑芬依上訴人指示逕行使用附表一所示證券帳戶，於上開查核期間，實際調度相關金融帳戶內之資金流動，並負責買賣世峰公司股票，自有與上訴人操縱世峰公司股價之犯意聯絡及行為分擔等理由。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾及判決不用法則之可言。上訴意旨就此任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈣原判決既認定上訴人所為成立犯罪，自係認為上訴人所為其買賣世峰公司股票期間有諸多利多消息，其係單純長期投資之合理性交易等辯解，殊無可採，原判決雖未於判決理由中敘明對該主張不予採信之理由，而有欠周延，但究非理由不備，且於判決之結果亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈤所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審因本案事證明確，就上訴人於原審聲請向群益證券古亭分公司等公司，函調相關帳戶之客戶歷史交易明細表等，認無調查之必要，已載明其理由，要無違法可言（見原判決第25頁第8 至17列）。再，原審未就「附表三之二所示成交價，其買賣雙方委託買進及賣出之價格」該事證，為無益之調查，亦與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，均不得指為違法。

㈥我國目前證券交易法及相關法規中，固無限制投資人於集中交易市場或證券商營業處所，單日買賣特定有價證券不得超過該有價證券當日總成交量之百分之二十之規定。然此係指單純投資買賣特定有價證券之情形而言，並不包括故意違法操縱或炒作特定有價證券之犯罪行為在內。若有證券交易法第一百五十五條第一項各款所列影響集中交易市場有價證券交易價格或市場秩序之操縱行為者，不論其買賣特定有價證券是否超過該有價證券當日總成交量之百分之二十，均應依同法第一百七十一條第一項第一款規定科罰。且原判決並非單憑上訴人於本件炒股期間單日買賣世峰公司股票超過該公司股票當日總成交量之百分之二十，作為上訴人有罪認定之唯一證據。上訴意旨執此無關判決結果之事項指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。

㈦刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知，及認罪名變更而應再告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。原審於準備程序期日及101年3月21日審判期日告知上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名時，雖未及於行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款罪名，及以相對成交方式影響股票價格之其他操縱行為之事實，然於101年7月16日審判期日已告知上開罪名及事實，於調查時就原判決事實欄關於上訴人等違反「相對成交」禁止部分詳加訊問，並踐行刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定之調查、辯論程序，予上訴人及其辯護人適當辯論、辯護之機會，上訴人復以書狀載稱其無相對成交之犯行（見原審卷四第46頁背面、第70、78頁）。要無上訴意旨所指剝奪上訴人辯明罪嫌之防禦權行使之違法情形。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。

㈧刑事訴訟法第三百四十八條第二項所謂「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其效力及於全部，亦即犯罪事實之全部均生移審之效力而言。乃上訴審審判範圍所為之規定。又法院於依職權調查證據前，經依同法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官或被告對有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，予以調查或不予調查，遽指即有應調查而不予調查，或不應調查而予調查之違法（本院101 年度第二次刑事庭會議決議貳參照）。本件檢察官起訴指上訴人自91年1月11 日起至同年6月26 日止，違反行為時證券交易法第一百五十五條第二項、第一項第四款、第六款之罪嫌，應依同法第一百七十一條第一項規定論處。第一審審理結果，認上訴人僅於91年3月20日起至同年5月30日止，成立上開之罪，而對上訴人論處犯行為時證券交易法第一百七十一條第一款之罪刑；對於被訴於91年1月11日至同年3月19日，及91年5月31 日至同年6月20 日間之罪嫌部分，犯罪不能證明，惟因與論罪部分有單純一罪關係，爰不另為無罪諭知。上訴人不服第一審判決提起第二審上訴，理由雖僅指摘第一審判決有罪部分之不當，然基於審判不可分原則，其上訴效力及於全部，第二審就上訴人被訴事實全部予以審判，並無違誤。且卷查，上訴人及其辯護人於原審100年11月9日準備程序期日，就上訴人被訴於91年5 月後之犯罪事實，聲請傳喚證人劉弟勇，原審於101年3月21日審判期日傳喚劉弟勇具結作證，並經依職權補充訊問有關上訴人於91年5、6月購買世峰公司股票有無相對成交情形問題時，因劉弟勇答稱依其所帶資料不知有無分析，可另外提供等語，乃當庭諭知將向櫃買中心函上訴人就91年5、6月購買世峰公司股票時有無交易異常或相對成交之情形，上訴人及辯護人就此均未表示異議（見原審卷二第48、112頁）。則原判決逕採納上開櫃買中心101年7月5日證櫃交字第0000000000號函檢附相關資料等，作為不利於上訴人認定之部分證據，要無不合。上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決違背刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書之規定，有適用法則不當之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。

㈨原判決就「高價買入」，除說明：證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為外；復參以櫃買中心「價格優先、優先成交」之競價原則、過程等股市交易特質，就附表二所載揭示價，即上訴人在各交易日中買進持股時，當時該股盤面開盤參考價、成交情形、價格變化、影響檔數與當日漲停價等，一併據以論斷上訴人等有「高價買入」，既與經驗法則或論理法則無悖。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當或判決不備理由之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

㈩原判決認定上訴人「於91年3月21日起至同年6月26日止之查核期間內，由黃淑芬使用如附表一所示各名義人之證券帳戶，……，連續以高於開盤參考價（即前一日收盤價）或是接近當日漲停板參考價之價格，於開盤前大量委託買進，或連續以高於委託當時揭示價（成交價）、接近或等於當日收盤漲停參考之價格，於盤中或盤尾大量委託買進，而影響世峰公司股票於櫃買中心之交易價格，致使世峰公司股價於上開期間自每股新台幣（下同）15.8元（即91年3月20 日收盤價）上漲至每股26.5元（即91年6月26 日收盤價）『查核期間交易明細詳如附表三之一』，漲幅達百分之67.72 ，振幅達百分之108.86，…」（見原判決第3頁第21至30列，第4頁第1至3列）；並於理由貳之二（四）就犯罪所得之計算，說明：參諸不法炒作股票，係以一定期間連續高價、大量買進股票，造成市場熱絡，吸引投資大眾購買炒作標的之股票之犯罪型態，自應以炒作期間買入及賣出價格之價差，計算其犯罪所得；且若買進之股數大於賣出股數（俗稱買超），本於證券交易法規範不法炒作行為，在於避免危害企業經營及金融秩序，非以行為人果有獲利為斷，自以行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格計算犯罪所得；故本件應以查核期間之末日即91年6月26日收盤價26.5 元為計算上訴人不法所得等理由。核無上訴意旨所指犯罪期間末日，及計算犯罪所得認定不當之違誤。又原判決就犯罪所得計算之認定，並無逕採證券交易法93年4月28 日修正第一百七十一條之修正立法理由之情事（見原判決第24頁第4 至13列），要無上訴意旨所指適用法律不一之矛盾之可言。且原判決就犯罪所得之認定，於理由貳之二（四）中所論述「…縱係同性質同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之標準，因之上開立法理由（按：指證券交易法93年4 月28日修正第一百七十一條之修正及立法理由）所例示之計算方式，…，應非事理之平」（見原判決第24頁第8 至13列），有上訴意旨所指與原判決理由貳之二（二）⒋關於認定上訴人主觀上炒作股票意圖之論證，有未盡一致之瑕疵，然除去該部分，仍不影響原判決關於上開犯罪所得計算之認定。至本件世峰公司股票係屬在證券商營業處所交易之有價證券，原判決主文雖誤載為「…不得有意圖抬高『集中交易市場』某種有價證券之交易價格，…」，惟此顯係誤寫，尚不影響於全案情節與判決之本旨，自亦不得遽指為違法。上訴意旨執此指摘，俱非合法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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