最高法院一○二年度台上字第一八九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一八九五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

廖書偉

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

即被告

黃宇綸

選任辯護人

許漢鄰律師

　　　　　　張庭禎律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第八一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二四二六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（黃宇綸）部分：本件原判決認定上訴人即被告黃宇綸有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於黃宇綸部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以黃宇綸共同運輸第一級毒品之罪，量處有期徒刑八年六月，並諭知相關之從刑，固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司調查、偵查、審判之公務員坦白陳述而言。又自白著重在陳述犯罪事實，與所陳述犯罪事實應受如何之法律評價，係屬二事。稽之卷內資料，原判決認定黃宇綸接受許弘錩委託，於民國一○○年十月六日下午三時許，在台中市○○區○○○路○段○○○○○○號「太子四季」大樓，代收自越南以快遞寄送至台灣而夾藏第一級毒品海洛因之紙箱（下稱本件包裹），並支付報關稅金，以便轉交許弘錩等情，業據黃宇綸於調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、原審一致供承在卷。又原判決理由說明黃宇綸於檢察官（一○○年十月十四日）初次訊問時供述：「（檢察官問：你有無懷疑包裹內是什麼東西？）我有懷疑是毒品。（檢察官問：你怎麼知道是毒品？）因為許弘錩跟我說SD記憶卡如何裝盒，我覺得怪怪的，因為該包裹內東西是工藝品，SD記憶卡薄薄的，重量也不對，跟他給我的工資又不符合，因為那麼高的工資應該很多記憶卡，問題是我第一次看到的是咖啡，第二次是工藝品，我都沒有看到記憶卡，有一次我仔細翻過都沒有看到SD記憶卡，我想塞槍也不對，有什麼貨運會這麼好賺，所以才會懷疑是毒品，但我沒有想到毒品放哪裡，我都想說毒品應該塞在工藝品內，但也沒有，我也不敢直接問他。」（見偵查卷第五四頁），可見黃宇綸對其代收之本件包裹可能夾藏毒品乙節，已有預見。且黃宇綸於同次檢察官訊問時，檢察官訊以：「你既然會懷疑那包裹是有問題，為何還會一直幫他代收？」黃宇綸係陳稱：「原本我想說這次收完就要問清楚，但這次就被抓到了。」（見偵查卷第五五頁），益見黃宇綸並未確認沒有夾藏毒品，才代收本件包裹，主觀上並無確信本件包裹沒有夾藏毒品。

足認黃宇綸主觀上預見其代收之本件包裹內可能夾藏毒品，且縱有夾藏海洛因，亦不違背其本意等語（見原判決第四二至四五頁），據以認定黃宇綸有共同運輸及私運海洛因進口之不確定故意。而黃宇綸於第一審、原審就其於檢察官訊問時之供述（包括上述於檢察官訊問時之供述），係表示沒有意見（均實在，是出於自由意志）等語（見第一審卷二第三二九頁、原審卷二第一二七頁）。原判決既依憑上述黃宇綸於檢察官訊問時之供述，據以認定黃宇綸主觀上預見本件包裹可能夾藏海洛因，且縱有夾藏海洛因亦不違背其本意，而有運輸及私運海洛因進口之不確定故意等情。則黃宇綸已於偵查及審判中均自白其參與運輸及私運海洛因進口等客觀構成要件之事實，其有無自白其主觀上有運輸及私運海洛因進口之不確定故意，仍不無審酌之餘地？此攸關黃宇綸之利益，自應予以究明。原判決未能進一步調查、審認，亦未敘明論斷之理由，即未適用上述自白減輕其刑之規定，黃宇綸上訴意旨執此指摘原判決有判決理由不備及適用法則不當之違法，尚非全無理由。㈡刑法第二百十條之偽造私文書罪，固須以無製作權之人，捏造或冒用他人名義而製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。但文書之製作名義人，不以形式上表現於文書內為必要，倘在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以表示一定用意之證明者，實質上使一般人認知係特定人所製作，依刑法第二百二十條第一項之規定，以文書論，應成立偽造準私文書罪。本件原判決事實欄認定：黃宇綸收受本件包裹，並在「太子四季」大樓住戶掛號郵件領取簽收簿（下稱本件簽收簿）之「收件者簽章」欄簽立「OK」字樣，以表示本件包裹已由「謝鉛功」本人親自領取之意等情（見原判決第四頁）。

又卷附（外置證物）本件簽收簿影本顯示，其上「收件者簽章」

欄通常是由收件者親自簽章，黃宇綸於「收件者簽章欄」簽立「OK」字樣，原判決既認係表示本件包裹已由「謝鉛功」本人親自領取之意，則是否依習慣或特約，足以表示「謝鉛功」本人親自領取本件包裹之一定用意之證明？是否屬於刑法第二百二十條第一項規定以文書論之準文書？黃宇綸有無偽造私文書之行為及犯意？是否為起訴效力所及而應併予論罪？均不無疑義。原判決未併予論罪，亦未敘明理由，難認適法。以上，或係黃宇綸上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於黃宇綸部分，有撤銷發回更審之原因。又刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年台上字第六四一號判例參照）。本件原判決認黃宇綸不符自首之規定，就調查員有何確切之根據對黃宇綸犯罪得為合理之可疑等情，並未具體說明所憑理由，而僅略謂黃宇綸係在調查員依當時現有事證，認為涉嫌犯罪後，始行供述其代收本件包裹等情，經證人即調查員鄭弘斌、莊明裕於原審證述明確等語（見原判決第五八頁），未盡允當。再死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條、第七十一條第二項，分別定有明文。原判決分別適用毒品危害防制條例第十七條第一項（減輕或「免除其刑」）、刑法第五十九條（酌量減輕其刑）之規定，就黃宇綸所犯運輸第一級毒品罪，遞予減輕其刑，並未敘明如何適用上述規定據以減輕其刑，此攸關遞予減輕其刑後之法定刑範圍，而影響於量刑適法與否之判斷，有欠妥適，案經發回，均應併注意及之。

貳、上訴駁回（廖書偉）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人即被告廖書偉、共同被告黃宇綸於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述或證述，佐以證人鄭弘斌、莊明裕於第一審、原審之證述，並有卷附原判決理由欄貳、二、㈥所示通訊監察書、通訊監察錄音譯文、照片等可稽，暨原判決附表編號一至三所示海洛因（經法務部調查局鑑定結果，認定：含有海洛因成分，合計淨重六八二．四○公克，驗餘淨重六八二．一七公克，純度百分之六三．一七，純質淨重四三一．○七公克，有該局濫用藥物實驗室一○○年十二月十三日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可按）、紙箱、塑膠袋等物品，扣案可資佐證，資以認定廖書偉有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於廖書偉所辯：伊僅係受許弘錩之託聯繫黃宇綸代收內裝記憶卡之包裹，根本不知本件包裹夾藏海洛因，並無幫助運輸及私運海洛因進口之不確定故意云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明廖書偉係幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，予以減輕其刑；又廖書偉僅負責居中聯絡代收本件包裹，並非主其事或實行運輸及私運海洛因進口之人，亦未因此取得暴利，犯罪情節較輕，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪（法定最輕本刑為無期徒刑），經依刑法第三十條第二項之規定，予以減輕其刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並遞予減輕之。因而撤銷第一審關於廖書偉部分不當之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二十八條），並依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以廖書偉幫助運輸第一級毒品之罪，量處有期徒刑八年六月，並諭知相關之從刑。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，除有特別情形外（如刑法第三十一條第二項情形），各共同正犯應論處相同之罪名。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件原判決認定廖書偉明知許弘錩等欲自國外以快遞寄送夾藏管制物品且極可能係毒品之包裹入境之方式，運輸及私運海洛因進口，仍將黃宇綸擔任「太子四季」大樓總幹事，有代大樓住戶收取包裹權限之事，告知許弘錩，並由許弘錩委請廖書偉將以收受每件包裹新台幣四、五千元之代價，委託黃宇綸代收包裹之訊息，轉知黃宇綸；隨同許弘錩赴大陸、至柬埔寨「彼別」租屋處與許弘錩會合同住；以通訊軟體聯繫同黃宇綸代收本件包裹；黃宇綸依廖書偉指示欲轉交本件包裹，而察覺有異，旋以通訊軟體與廖書偉聯繫，告知「今日送貨人員不同」、「有奇怪看屋者」，廖書偉即將此情轉知許弘錩，並以通訊軟體回復黃宇綸稱「『老闆』叫你東西先放著，不要管」；許弘錩又將此情轉知王嘉衛，由王嘉衛緊急與「大董」商議後，聯繫綽號「嫂子」通知負責領取本件包裹之人當日暫勿前往領取，待翌日再前往領取；於翌日凌晨，廖書偉再以通訊軟體與黃宇綸聯繫，並以「天氣好嗎」之暗語，詢問黃宇綸「太子四季」大樓外情形？

經黃宇綸以「天氣還好」之暗語，表示大樓外仍有調查員守候，廖書偉復回以「那邊的人」要黃宇綸先不要管本件包裹等情。則廖書偉確係負責居中與黃宇綸聯繫本件包裹代收及交付等事宜，而直接參與運送毒品過程中指示黃宇綸代收、交付毒品之管控工作，許弘錩、王嘉衛等人猶須透過廖書偉方能確切掌握本件包裹實際運送情形。且第一審就認定廖書偉共同非法運輸及私運海洛因進口等情，已詳述所憑理由（見第一審判決第二九至三四頁）。是原判決僅以廖書偉未直接參與自越南取得海洛因夾藏於本件包裹以快遞運輸及私運海洛因進口及收受海洛因行為，遽論以廖書偉所為係幫助犯運輸第一級毒品罪，有認定事實不合論理法則及經驗法則之違誤。㈡黃宇綸係聽命於廖書偉行事，原判決既論以黃宇綸「共同」運輸第一級毒品罪，以廖書偉負責指示黃宇綸代收、交付本件包裹，原判決竟僅論以廖書偉「幫助」運輸第一級毒品罪，豈是事理之平，有悖論理法則等語。

廖書偉上訴意旨略以：㈠原判決理由僅說明：黃宇綸於警詢之供述與審判中之證述不符，而黃宇綸於警詢之陳述距離事發時間較為接近，記憶比較深刻，且較無來自廖書偉在場之壓力，亦無迴護廖書偉之可能，且其於警詢時並無不法取供之情形，係出於任意性，未受其他外部情況之干擾，應認客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力等語，而未就黃宇綸於警詢時之外在環境、條件等事項，說明有何特別可信之情形，亦未敘明何以為證明犯罪事實存否所必要。原判決採取黃宇綸於警詢之陳述，據以認定廖書偉犯罪事實，有採證不符證據法則及判決理由不備之違法。㈡原判決採取黃宇綸於第一審準備程序未經具結所為供述，作為證據，並未說明有何不得令其具結之理由，有採證不合證據法則之違誤。㈢縱使許弘錩、王嘉衛等人於本件包裹運送過程中，有透過廖書偉與黃宇綸聯繫，亦不能因此推論廖書偉得以預見本件包裹夾藏海洛因。原判決遽認廖書偉有幫助運輸及私運海洛因進口之不確定故意，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣依黃宇綸於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述及證述，可知於本件包裹運送前後，許弘錩有以行動電話直接與黃宇綸聯絡。原判決理由竟說明廖書偉係居中聯絡之人，王嘉衛等人必須透過廖書偉方能確切掌握本件包裹實際運送情形等語，而為不利於廖書偉之認定，有認定事實與所憑證據不相適合之違誤。㈤廖書偉於事發後，從大陸地區傳送王嘉衛、蔡穎澤之護照資料予調查員，以供查緝，倘廖書偉確有參與其事，豈肯如此；又鄭弘斌於原審證述：廖書偉有受到犯罪集團迫害等語，足認廖書偉絕非犯罪集團成員。原判決以推測之詞，率認廖書偉有幫助運輸及私運海洛因進口犯行，有認定事實不合證據法則之違法。㈥依黃宇綸於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，可知許弘錩先後於一○○年九月八日、二十三日、二十六日，另委請黃宇綸代收包裹，而廖書偉並未經手。設若廖書偉前往大陸地區或柬埔寨，與運輸及私運海洛因進口有關，何以廖書偉未參與上述許弘錩委請黃宇綸代收包裹事宜。原判決理由說明廖書偉辯稱其係前往大陸地區或柬埔寨工作云云，是否屬實？洵有可疑等語，因而推論廖書偉有幫助運輸及私運海洛因進口之不確定故意，實有可議。㈦不論黃宇綸於於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，或卷附通訊監察錄音譯文、網路通話內容，均無廖書偉指示黃宇綸代收本件包裹或知悉本件包裹夾藏海洛因等情事。廖書偉主觀上始終認知許弘錩係委請黃宇綸代收私運進口之SD記憶卡，其主觀上認識與客觀事實既不一致，應依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，定其罪責。原判決論以所犯幫助運輸第一級毒品罪，有判決適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠原判決認黃宇綸於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力，已詳為說明其如何合於「與審判中不符」、「具有較可信之特別情況」、「證明犯罪事實存否所必要」之要件所憑理由（見原判決第五、六頁），並無不合，難認有廖書偉上訴意旨所指採證不符證據法則及判決理由不備之違法。㈡原判決理由所援引黃宇綸於第一審準備程序之供述（見第一審卷一第八二至八四頁、原判決第二一、二二頁），黃宇綸既係以被告而非證人身分為陳述，第一審未命黃宇綸以證人身分具結，於法無違，原判決採為認定犯罪事實之證據，並無不合，自無廖書偉上訴意旨所指採證不符證據法則之違誤。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原審斟酌卷內既有事證，認定廖書偉有幫助許弘錩、王嘉衛等人運輸及私運海洛因進口之不確定故意等情，而不能證明有共同運輸及私運海洛因進口之犯意聯絡及行為分擔，不成立共同正犯，已詳為說明其取捨證據之理由（見原判決第四七至五三頁）。⑵廖書偉上訴意旨所指本件包裹運送前後，許弘錩曾經以行動電話直接與黃宇綸聯絡等情，亦不能排除於特定情況之下，許弘錩不便或無法以行動電話直接與黃宇綸聯絡，必須仰賴廖書偉以其他通訊方式間接與黃宇綸聯繫。以原判決認定黃宇綸收受本件包裹後，因有人（調查員）佯裝看屋欲與其同行，而察覺有異，乃以通訊軟體與廖書偉聯絡再輾轉聯絡許弘錩等人等情（見原判決第四、五頁）。

原判決理由說明廖書偉係居中聯絡之人，王嘉衛等人必須透過廖書偉方能確切掌握本件包裹實際運送情形等語（見原判決第四七、四八頁），應係指廖書偉、黃宇綸以上述通訊軟體互相聯絡情形，核無廖書偉上訴意旨所指認定事實與所憑證據不相適合之違法。⑶原判決認定廖書偉有幫助運輸及私運海洛因進口之不確定故意，並非單憑廖書偉上訴意旨所指許弘錩、王嘉衛等人於本件包裹運送過程，有透過廖書偉與黃宇綸聯繫而已。又廖書偉於事發後，從大陸地區傳送王嘉衛、蔡穎澤之護照資料予調查員，以供查緝；許弘錩先後於一○○年九月八日、二十三日、二十六日，委請黃宇綸代收包裹，而廖書偉並未經手，與認定廖書偉有無幫助運輸及私運海洛因進口之不確定故意等情，並無直接關聯。

至於鄭弘斌於原審係證述：伊印象中好像是黃宇綸於查獲當時向伊表示，廖書偉在那邊好像被犯罪集團迫害之類等語（見原審卷二第一○三頁），純屬轉述黃宇綸所指情節，本不足以認定廖書偉確實受到所謂犯罪集團迫害，何況縱有其事，亦不足據以認定廖書偉未有幫助運輸及私運海洛因進口之不確定故意。⑷廖書偉經原審囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，認定：廖書偉否認本件包裹送達前，其與任何人（含許弘錩、黃宇綸、王嘉衛、蔡穎澤）討論運送毒品，經測試結果，無不實反應。有該局一○一年九月十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨測謊鑑定資料表二、測謊鑑定說明書二、測謊圖譜分析量化表二、測謊鑑定人歐陽泰儒資歷表、測謊儀器測試具結書等附卷可稽（見原審卷一第一四一至一四六頁）。原判決認廖書偉未有運輸及私運海洛因進口之犯意聯絡及行為分擔，並說明廖書偉未直接參與自越南取得海洛因夾藏於本件包裹、以快遞運輸及私運海洛因進口、收受海洛因行為等語（見原判決第五六頁），因而論以幫助犯而非共同正犯，自屬有據。檢察官上訴意旨所指情節，仍屬認定廖書偉有幫助運輸及私運海洛因進口犯行之範疇，不足以推翻上開測謊鑑定結果，無礙於原判決所為論斷。⑸綜上，原判決所為論敘說明，並非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，並無檢察官及廖書偉上訴意旨所指調查職責未盡、採證違反證據法則及判決理由不備之違法。㈣刑法第十三條第一項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（即直接故意或確定故意）；第二項規定行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（即間接故意或不確定故意）。不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識。故客觀上構成犯罪之事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無由適用。易言之，客觀上構成犯罪之事實與不確定故意之主觀上「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無適用之餘地。本件原判決既認定廖書偉主觀上得預見本件包裹夾藏海洛因，且縱使夾藏海洛因亦不違背其本意，而本件包裹確實夾藏海洛因，則客觀上構成犯罪之事實與廖書偉主觀上「預見」無異。原判決未適用「所犯重於所知，從其所知」法理，而為有利於廖書偉之論斷，於法無違。廖書偉上訴意旨執此指摘，洵不足取。檢察官及廖書偉上訴意旨，或再為事實上之爭執，或就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官及廖書偉之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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