最高法院一○二年度台非字第四○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四○二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

溫志豪

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○一年二月二十九日第一審確定判決（一○一年度易字第四四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第三

九八五、四三二一、四三二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。

本件被告溫志豪前於民國九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上雖於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經最高法院以一○一年度台上字第五六三○號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○○年五月二十一日、五月二十二日、五月二十一日及五月二十七日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告溫志豪前於九十八年十二月間因贓物及詐欺案件，經台灣桃園地方法院九十八年度審訴字第二五○七號刑事判決分別判處有期徒刑二月、二月，定應執行刑三月確定（即甲案）。嗣於九十三年間，又因傷害致重傷案件，經本院以一○一年度台上字第五六三○號刑事判決判處有期徒刑五年確定（即乙案）。甲案雖先於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟因該案與乙案符合刑法第五十條數罪併罰之規定，乃經台灣高等法院於一○一年十二月十九日以一○一年度聲字第三九九五號刑事裁定，合併定應執行有期徒刑五年二月，於一○二年一月二日確定。嗣經檢察官指揮執行，刑期自一一九年十二月八日起至一二四年十一月七日止，此有全國刑案資料查註表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號刑事裁定可憑。則被告於一○○年五月二十一日至同年月二十七日犯本件竊盜三罪及毀損一罪時，因甲案所判處之有期徒刑二月、二月（定應執行刑有期徒刑三月），尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決未及審酌，誤認為甲案已經執行完畢，適用刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第二款、第三百五十四條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一規定，於依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑五月、五月、八月、三月及諭知扣案破壞剪、鐵鉗各一把均沒收，關於累犯部分，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示並諭知同前之沒收，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載，且依當時之刑法第五十條規定，應定其應執行刑。抗告人如欲依修正後刑法第五十條規定將上開得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑分別執行者，可請求檢察官聲請由法院另定其應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第二款、第三百五十四條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一規定，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

G附錄本判決論罪之法律條文： 刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第三百二十一條第一項第二款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。刑法第三百五十四條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。