最高法院一○二年度台非字第四四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳元欽

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）中華民國九十七年四月二十三日第一審確定判決（九十七年度易字第三○○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二二三八七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決，及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。經查：被告吳元欽前於民國九十四年間，因施用第一級毒品案件，經台灣桃園地方法院於九十五年六月二十六日以九十五年度訴字第一二一九號判決判處有期徒刑八月確定；另因詐欺案件，經台灣板橋地方法院於九十七年五月三十日以九十六年度簡字第七九八二號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，上開二罪因符合數罪併罰，經台灣板橋地方法院以九十七年度聲字第三三四○號裁定定應執行有期徒刑九月確定。又被告前因施用第一級毒品部分，自九十五年七月二十四日起至九十六年三月二十三日止，業已執行有期徒刑八月，而前開台灣板橋地方法院九十七年度聲字第三三四○號裁定應執行有期徒刑九月，經檢察官開立指揮書執行，刑期自一○四年九月十三日起，至同年十月二十日止，始執行完畢，此有全國刑案資料查註紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十七年執助丑字第一一六三號指揮書、台灣板橋地方法院九十七年度聲字第三三四○號裁定各一份在卷可佐。揆諸前揭規定之說明，被告前已執行有期徒刑八月部分，僅應予以扣除，而不能認為已執行完畢。本件被告於九十六年六月二十四日晚間二十時至二十一時前之某時，在（前）台北縣鶯歌鎮建國路與育英路口犯本件竊盜罪，其犯罪時間在上開符合數罪併罰之案件執行完畢前，自不構成累犯。詎原審漏未查明，逕論以累犯，即有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告吳元欽前於九十四年間因施用第一級毒品案件，經台灣桃園地方法院於九十五年六月二十六日以九十五年度訴字第一二一九號判決判處有期徒刑八月確定，於九十五年七月二十四日執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另因詐欺案件，經台灣板橋地方法院於九十七年五月三十日判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，前二案嗣經台灣板橋地方法院以九十七年度聲字第三三四○號裁定定應執行有期徒刑九月確定，刑期自一○四年九月十三日起，至同年十月十二日（上訴書誤為十月二十日）止，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、台灣板橋地方法院九十七年度聲字第三三四○號裁定書可稽，則被告上揭毒品、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於九十六年六月二十四日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯，原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G