最高法院一○三年度台上字第三七○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七○八號

上訴人

廖春梅

選任辯護人

楊大德律師

　　　　　　詹漢山律師

　　　　　　張崇哲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月十二日第二審判決（一０三年度上訴字第七四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一九九三四、二０八０六、二０八０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人廖春梅有原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因四次犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品四罪，均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人就如附表一編號1至4販賣第一級毒品共四次之犯行，依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，就罰金刑部分先加後減，各處如附表一編號1至4所示之刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑二十年之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：

㈠證人黃智偉於民國102年6月27日接受檢察官訊問時，先是以被告之身分應訊，隨即轉以證人身分具結證述：「（上開關於黃武雄、上訴人的陳述是否屬實？）是。」「（你除了向黃武雄、廖春梅購買毒品外，還有無向他人購買？）沒有。」等語，是黃智偉以證人身分所作之陳述，並無具體陳述有關向廖春梅購買毒品之細節，該具結程序自有瑕疵，屬未經合法具結之證詞，應無證據能力。上訴人之選任辯護人於原審言詞辯論時提出上開指摘，原判決未於理由說明何以該具結程序合法有證據能力，自有理由不備之違法。

㈡黃智偉於第一審即證稱其於警詢、偵查中之證述係為誣陷上訴人並達到緝捕黃武雄之目的等語，顯見黃智偉於警詢及偵查中之證述有重大瑕疵。又黃智偉於警詢證稱其於102年4月26日8 時37分電話聯絡上訴人後約10分鐘向上訴人購買海洛因等語，於偵查中證稱其於同日中午休息時間向上訴人購買海洛因等語；對於同年5月1、4、8日之監聽譯文，黃智偉於警詢證稱：該三次打完電話大約10分鐘、7分鐘、5分鐘左右到上訴人住處購買海洛因等語，於偵查中證稱：該三次均打完電話大約5、6分鐘到上訴人住處購買海洛因等語，可知黃智偉前後所述交易時間點不一致，原判決就黃智偉證述購買海洛因之詳細時間前後不符之情形均未調查，未於判決內說明未予調查及採用其於偵訊時證述購毒時間之理由，且原判決理由以黃智偉關於其如何向上訴人購買海洛因之證述前後一致，亦與黃智偉於警詢及偵訊中證述內容不符，原判決有理由不備、矛盾及應調查之證據未予調查之違法。

㈢黃智偉於第一審證述：附表二編號3 （即102年5月4日晚上8時9分45秒） 通訊監察譯文之內容，伊雖向上訴人表示要拿會錢過去，惟伊是要與譯文中的「他」（即黃武雄）見面說話，伊是要跟黃武雄買海洛因，當日電話聯絡後，伊有到上訴人住處樓下向黃武雄拿海洛因，當時上訴人在樓上，後來上訴人下樓要出去，伊有跟上訴人講一下話等語；證人黃武雄於原審證述：因伊的手機關機，所以黃智偉打電話給上訴人，102 年5月4日晚上8時9分上訴人與黃智偉電話聯絡後，由上訴人轉達伊，黃智偉於當晚有去上訴人住處樓下找伊，伊有拿一包海洛因給黃智偉，當時上訴人在樓上等語。另黃武雄於102 年10月交保後，上訴人及黃智偉均仍羈押禁見，黃武雄於103年3月18日到案後亦遭羈押禁見，黃武雄與黃智偉應無勾串可能，黃智偉於第一審之證述與黃武雄於原審證述之情節相同，又與原判決附表二編號3 所載之通訊監察譯文內容相符，足證黃智偉於警詢及偵查中證述其於102年5月4 日晚上向上訴人購買海洛因云云，與事實不符。而黃智偉是否因黃武雄手機關機無法聯絡，且知悉黃武雄與上訴人在一起時常將手機關機，轉而聯絡上訴人欲透過上訴人尋找黃武雄，原判決並未於理由中說明；原判決就黃武雄於原審所為上開證詞及附表二編號3 通訊監察譯文內容等有利上訴人之事證，未說明不採之理由，亦未再傳喚黃智偉說明當日之經過，有判決不備理由、調查職責未盡及違反論理法則之違法。

㈣附表二編號1至4所示之通訊監察譯文，僅有黃智偉向上訴人表示要拿會錢給上訴人、到菜市場買菜等對話，並無有關販賣毒品之暗語，難以辨別與毒品交易有何關聯。另附表二編號4 部分，亦只有黃智偉與上訴人約定見面之時間、地點，難以辨別兩人相約見面與毒品交易之關聯。再附表二編號 1至3 之通訊監察譯文，屢屢提到黃智偉要給上訴人會錢，關於黃智偉與上訴人跟會之細節，黃智偉於第一審證述，於102年4月26日交付會錢新台幣（下同）4千元予上訴人、會款1萬元、標息2千元、採內標制、分兩次交付會款4千元、共交付8 千元予上訴人等情，核上訴人之陳述與黃智偉之證述相符，原判決認黃智偉於第一審證述有關會錢之內容差異甚大，顯與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法。又對於 102年5月4日通話內容中，有關黃智偉要拿會錢給上訴人之談話，黃智偉於偵查中並未指證亦係毒品交易之暗語，該次有關要交付會錢給上訴人之通話內容究竟何意，原審未詳予調查，有採證未依證據之違法。另黃智偉僅於102 年5月8日之通訊監察譯文向上訴人提及「菜市場買菜」，如黃智偉從未以「菜市場買菜」作為購買毒品之暗語，原審何以認定此即係毒品交易之暗語？原判決未於理由中說明，逕認上訴人知悉黃智偉向其表示「菜市場買菜」即為購買海洛因之暗語，有判決不備理由、認定事實違反經驗之違法。再黃智偉證述其向黃武雄及上訴人購買毒品之暗語不同，原判決並未於理由中說明為何黃智偉向黃武雄及上訴人購買毒品之暗語不同，亦有判決不備理由之違法。

㈤原審以黃智偉並無誣陷上訴人之動機而採信黃智偉於警詢及偵查中之陳述，惟依刑事訴訟法之規定，被告得逕行拘提，但證人非經合法傳喚不得逕行拘提，檢警機關對「被告」與「證人」之查緝強度有別。上訴人與黃武雄為男女朋友，警方緝獲上訴人即可追查黃武雄之行蹤，以常情判斷，黃智偉所稱冀圖透過上訴人查獲黃武雄，尚非難以理解。原判決認以常情判斷，黃智偉冀圖透過上訴人查獲黃武雄，僅須向警方敘明上訴人為黃武雄女友、其等居住處所即可，無故意虛偽陳述上訴人有販賣四次海洛因之必要，其論述違反經驗法則。又就102 年3月26日起至同年5月8日共9通之監聽譯文，黃智偉於警詢證稱：第1、2、3、6、7 通譯文皆未交易毒品，第4、5、8、9通譯文（即附表二編號1至4之譯文）是購買毒品有交易成功等語，足認黃智偉並無原判決理由所指僅刻意排除其於102年3月26日（第1、2、3通譯文即附表四編號1至3 之譯文）與上訴人之通話並非交易毒品之情形，原判決論述黃智偉顯無刻意排除102 年3月26日（第1、2、3通譯文）通話並非毒品交易，有違論理法則。

㈥依附表三所示之通訊監察譯文，黃智偉與黃武雄最後一次電話聯絡是在102年4月19日晚上，卷內亦無黃智偉與黃武雄自102年4月20日以後至同年5月8日黃智偉被查獲之通聯紀錄，足證自102年4月20日以後黃智偉即聯絡不到黃武雄，透過上訴人找黃武雄。原判決以黃智偉與黃武雄有附表三所示通訊監察譯文及毒品交易為由，認定黃智偉與黃武雄聯繫毒品交易無礙，並無透過上訴人尋找黃武雄之必要，有理由說明與卷內證據不符之違誤。

㈦黃智偉於102 年5月8日遭警方搜索租屋處，查獲三小包粉末，經鑑定結果，其中僅有一小包淨重1.06公克係海洛因，另一包含第四級毒品佐沛眠，其餘一包未發現含法定毒品，依黃智偉另案判決之犯罪事實，黃智偉自102年4月26日至同年5月8日遭查獲時，僅於102 年5月8日販賣一千元海洛因一小包予謝明宗，上訴人若果真有附表一編號1至4所示販賣海洛因予黃智偉之犯行，黃智偉購得之海洛因共約二錢，則黃智偉遭查獲之海洛因豈會只有淨重1.06公克，上訴人是否確有出售共約二錢之海洛因予黃智偉，顯屬可疑。又黃智偉遭查獲之三小包物品來源為何，攸關黃智偉所為不利上訴人之供述是否真實可採，原判決未予查明，有應調查之證據未予調查及理由不備之違誤。

㈧黃智偉於警詢及偵查中證述，其於102年3月30日、同年4月9、10、11、19日向黃武雄購買海洛因，復於同年4 月26日、同年5月1、4、8日向上訴人購買海洛因，依黃智偉之證述，其向黃武雄及上訴人購買海洛因共計9次，前5次向黃武雄購買，後4 次向上訴人購買。然衡諸常情，一般購毒者係於同一時期內交錯向不同上游購買毒品，是黃智偉與黃武雄、上訴人之毒品交易模式顯然有悖於一般經驗法則，原判決並未於理由說明為何黃智偉與黃武雄、上訴人之毒品交易模式與常情相悖，有判決不備理由。又本件未扣得毒品、分裝袋、分裝杓、電子磅秤等必要之補強證據，自不得僅憑黃智偉於警詢及偵查中之證述，即認定上訴人有販賣海洛因之犯行，亦不得以黃智偉片面陳述之「會錢即為交易毒品暗語」，作為其證述有販賣毒品之補強證據，故原判決有違證據法則、經驗及論理法則。

㈨原判決認定上訴人販賣海洛因共四次、犯案期間僅二週，犯罪情節及所得皆屬輕微，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，上訴人對社會秩序與國民健康之危害，顯然尚非重大，原審未審酌第一審判處上訴人應執行二十年徒刑期間過長，逕維持第一審之刑度，未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，量刑實屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則云云。

三、惟查：

㈠檢察官訊問證人之方式，除禁止以不正方法取供外，祇須履踐刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項之告知義務及第一百八十七條至第一百八十九條之具結義務等規定，即符法定程式；至於訊問之內容，則不論係採取就證人先前已陳述者或同一事項反覆訊問證人之重複訊問，抑或是以他人之陳述內容，提示訊問證人，使為保證其真實性之回答之參照訊問，均已實質轉化為檢察官訊問證人筆錄內容之一部，其證據能力之有無，自應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為判斷。又在同一訴訟程序中，如兼具被告及證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務，使該人瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂於法有違。本件檢察官於102年6月27日對黃智偉以被告之身分訊問後，接續訊以：是否願就黃武雄、上訴人涉嫌販賣海洛因、安非他命案件為證人？其答稱：願意等語，嗣檢察官告以得拒絕證言、具結之意義及偽證之處罰，並命其朗讀結文後具結，檢察官踐行上開法定之告知、具結程序後，檢察官即以證人身分訊問，而檢察官係依據黃智偉同日在偵訊中以被告之身分訊問時所為陳述之內容接續訊問黃智偉：上開關於黃武雄、上訴人的陳述是否屬實？其答稱：是等語（見102年度偵字第19934號卷第55頁背面），是黃智偉以證人身分向檢察官說明，身分既已不同，且黃智偉於偵訊中就主要待證事實之供述前後並無不合，則黃智偉同日在偵訊中以被告之身分陳述之筆錄內容實已轉化為證人筆錄，至於檢察官雖未以證人身分再具體訊問黃智偉向上訴人購買海洛因之細節，難認具結之程序有所瑕疵。又黃智偉既經第一審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經上訴人之選任辯護人為反對詰問在卷（見第一審卷第88頁至第99頁背面），上訴人在憲法上之基本訴訟權已受保障，從而檢察官依職權調查證據之訊問筆錄即無排除之理。原判決理由說明黃智偉偵查中以證人身分具結之證言，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定有證據能力（見原判決理由壹之二），並無不合。原判決雖就上訴人之選任辯護人於原審言詞辯論時辯護稱：黃智偉於偵訊中具結之程序有瑕疵云云之辯詞，漏未予說明其為有證據能力之理由，究與判決理由不備之違背法令有別。上訴意旨就黃智偉於偵訊中證述證據之適格所為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑上訴人部分供述；證人黃智偉於警詢及偵查中證述：於附表二編號1至4所示時間，上訴人以所持用之門號0000000000號行動電話，與其持用之門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣毒品事宜，其於附表一編號1至4所示時、地，向上訴人各購買海洛因8 千元等語；佐以經警依法定程序對黃智偉使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話於附表二編號1至4所示時間，與上訴人持用之0000000000號行動電話有附表二編號1至4所載通話內容；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有基於營利之犯意，販賣海洛因予黃智偉四次之犯行。

⒉原判決對於上訴人否認犯行，所為：於附表一所示之時、地與黃智偉碰面係收受黃智偉交付之部分會錢，沒有販賣海洛因給黃智偉云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；復敘明黃智偉於第一審中改異之詞，改稱：附表二編號 1、3 之通聯譯文是伊跟上訴人聯繫要拿會錢過去，附表二編號2電話通聯之後，伊過去上訴人家拿4千元給上訴人，沒有交易毒品，附表二編號4 之通聯譯文是伊打電話給上訴人，問上訴人要不要一起去黃昏市場買菜，沒有交易毒品，因為當時警方要抓黃武雄，上訴人與黃武雄是男女朋友關係，為了要抓黃武雄，而故為誣陷，才向員警、檢察官稱伊有向上訴人購買毒品云云等證詞，應如何取捨，核與常情相悖，且乏佐證，要與客觀事證不符，係事後翻異迴護之詞，而不足作為上訴人有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳、一之㈡）。原判決認定上訴人有附表一編號1至4之犯行等情，已說明所憑之證據及理由甚詳，並無違背經驗法則及論理法則之可言。

⒊購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。上訴人與黃智偉前揭如附表二編號1至4所示通訊監察譯文，可證明上訴人有於黃智偉所指證交易毒品之時間、地點與黃智偉見面；如附表二編號1至4關於上訴人與黃智偉之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、數量，惟雙方於電話中談及「會錢」、「菜市場買菜」等詞，稽之黃智偉於偵查中證稱：附表二編號1、2通聯譯文中「會錢」是伊指要向上訴人買海洛因，附表二編號4 通聯譯文中「菜市場買菜」是伊指要向上訴人買海洛因（見102年度偵字第19934號卷第54頁背面至第58頁）；又附表二編號3 通訊監察譯文中黃智偉亦提及要拿「會錢」過去給上訴人，檢察官雖未就附表二編號3 通訊監察譯文提及之「會錢」意涵訊問黃智偉，依經驗及論理法則，堪認上開暗語應係指欲購買海洛因，如附表二編號1至4所示通訊監察譯文應堪佐證黃智偉之證述非虛，而補強其陳述之憑信性。從而，上訴人與黃智偉於電話中雖未明示毒品交易之種類、數量，但原判決依憑黃智偉於警詢及偵查所為不利於上訴人之指證，暨上訴人與黃智偉間之通訊監察譯文，作為購買者黃智偉證詞之補強證據，並參酌黃智偉與上訴人並無仇隙，無構陷上訴人之必要；因認黃智偉之證述為可信，而據以認定上訴人有附表一編號1至4所示販賣海洛因之犯行，依上說明，其採證認事核與證據法則無違，要無上訴意旨所指之違法。

⒋證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。上訴意旨固稱：黃智偉於警詢及偵查中證述於附表一編號1至4所示與上訴人交易之時間不一致云云，惟查，黃智偉於警詢及偵查中對於附表一編號1至4與上訴人電話聯絡後，就毒品交易確切時間細節所證雖略有出入（於警詢證稱，於附表一編號1至4所示時間電話聯絡後約10分鐘、10分鐘、7分鐘、5分鐘左右，向上訴人購買海洛因；於偵訊證稱，於附表一編號1 所示時間電話聯絡後同日中午休息時間、於附表一編號2 至3所示時間電話聯絡後約5、6 分鐘左右，向上訴人購買海洛因），然所證購買之時間歧異不大，而就於附表一編號1至4所示時、地向上訴人購買海洛因之主要情節，卻屬一致；況一般施用毒品者，均週而復始為之，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於每次購買毒品之時間、金額則往往無法肯定，此乃可理解之事。是尚難因施用毒品者於細節或記憶上若干陳述有不符之處，即認其係出於虛偽不實，進而全盤不採並執為對上訴人有利之認定；參諸黃智偉係施用毒品之人，因多次向他人購買毒品，依黃智偉之自身狀態，本難期待其對於每次購買海洛因之詳細時間及經過等枝節均能完整且一致之描述，黃智偉於102年6月25日警詢及102年6月27日偵查中作證陳述時，因距各次購買海洛因期日已有相當時日，黃智偉難免遺忘附表二編號1至4所示電話聯絡後交易毒品之確切時間或其於警詢時如何回答，此核與常情無違。實難僅以購買海洛因時間細節之瑕疵即遽論黃智偉所為之證述，全不可採信。原判決採證核無違背證據法則及理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

⒌同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

⑴原審採取黃智偉於警詢及偵查中證述：於附表二編號3 所示通訊監察譯文與上訴人聯絡後，前往上訴人住處，向上訴人購買海洛因8 千元等情，當然排除黃智偉於第一審證述：於附表二編號3 所示通訊監察譯文與上訴人聯絡後，至上訴人住處樓下向黃武雄拿取海洛因，當時上訴人在樓上等詞（見第一審卷第90頁背面至第91頁）及黃武雄於原審證述：黃智偉於附表二編號3 所示時間與上訴人電話聯絡後，於同日晚上，黃智偉有至上訴人住處樓下，黃智偉找伊要一起去買海洛因，伊有事無法跟黃智偉去，伊就拿自己的一點海洛因給黃智偉，當時上訴人在樓上等詞（見原審卷第90頁背面至第91頁）。

⑵關於黃智偉向上訴人購買海洛因之確切時間，原審採取黃智偉於偵查中證述於附表一編號1至4所示時間向上訴人購買海洛因等情，當然排除黃智偉於警詢證述購買海洛因之時間等詞。

⑶原審對上開⑴、⑵部分雖漏未斟酌說明黃武雄於原審之前揭證述及黃智偉於警詢證述購買海洛因之時間併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。又原判決既不採黃武雄於原審及黃智偉於第一審證述附表一編號3 所示時間係由黃武雄交付海洛因予黃智偉之說詞，另依憑黃智偉於警詢及偵訊之證述，並參酌附表二編號3 通訊監察譯文及卷內其他證據資料，資為認定上訴人於附表一編號3 所示時、地有販賣海洛因之犯行，並無採證違反證據法則及應調查之證據未予調查之違法。再原判決援引黃智偉於偵訊時證稱向上訴人購買海洛因之時間，係認該部分證言與黃智偉所述及卷內其他證據資料相符，而予採取。黃智偉就於附表一編號1至4所示時、地向上訴人購買海洛因之主要情節，證述前後一致，核無上訴意旨所指判決理由矛盾及應調查之證據未予調查之違法情形，上訴意旨執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

⒍黃智偉經警方及檢察官就卷內相關之通訊監察譯文逐筆提示訊問，其於警詢及偵查中證稱，附表二編號1至4所示通訊監察譯文，有向上訴人購買海洛因完成交易，其他通電話的譯文，沒有交易毒品等語（見102年度偵字第19934號卷第19頁背面至第22頁、第54頁至第55頁背面），足認黃智偉並非一概指證每次與上訴人之電話聯絡均係交易毒品或均有交易完成，而係在其逐筆檢視譯文回憶後，始篩選出附表二編號 1至4 電話聯絡後確有購得海洛因之事實，且能清楚說明其餘次數之電話聯絡並非購買毒品或未能交易完成之具體緣由，顯然其陳述乃明確區分、個別辨識與上訴人通話之狀況，並無隨意杜撰迎合提問或蓄意誣指上訴人可言，黃智偉如積慮誣陷上訴人，衡情應會大肆渲染上訴人販毒之情節，而於警方及檢察官詢及案情時一味泛指「卷內全部監聽譯文都是向上訴人購買毒品聯繫的電話」，但其明確區辨各該通話情形，堪認黃智偉係依憑實際見聞、既存記憶來指證，並不存在「誣陷」之跡象，且黃智偉於警詢及偵查中均為相同之證述，其證述之內容應屬實情，並無為求減刑達到緝捕黃武雄之目的以致誣陷上訴人之虞。原判決因認黃智偉於警詢及偵查中指證之內容堪予採信，核無採證違反證據法則之違誤，上訴意旨執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

⒎經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。一般購毒者於同一時期是否交錯向不同毒品上游購買毒品，乃依各購毒者之情況而有不同，黃智偉證述其於102年3月30日、同年4月9、10、11、19日向黃武雄購買海洛因，復於同年4 月26日、同年5月1、4、8日向上訴人購買海洛因，難認有違反常情或經驗法則可言，上訴意旨對於原審取捨證據之職權行使，任憑自己主觀意見，徒執一般購毒者係於同一時期內交錯向不同上游購買毒品，黃智偉與黃武雄、上訴人之毒品交易模式悖於一般經驗法則等詞，指摘原判決採證認事違背經驗法則，顯非適法之第三審上訴理由。

⒏毒品之暗語不一而足，上訴人與黃武雄雖係男女朋友，黃智偉已證稱其向黃武雄、上訴人購買海洛因之暗語不同，上訴意旨所稱上訴人與黃武雄販賣海洛因之暗語應相同云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，雖原判決未於理由中說明為何黃智偉向黃武雄及上訴人購買海洛因之暗語不同，亦無上訴意旨所指判決不備理由之違誤。

⒐就102年3月26日起至同年5月8日共9 通之通訊監察譯文，黃智偉於警詢證稱：第1、2、3 （即附表四編號1至3所示譯文）、6、7 （即同年5月2日19時35分5秒、同日20時25分42秒譯文）通譯文皆未交易毒品等語（見102年度偵字第19934號卷第21頁背面），原判決理由僅說明黃智偉如有誣陷上訴人之動機，並無刻意排除其於同年3月26日該日（第1、2、3通譯文即附表四編號1至3之譯文）與上訴人之通話並非交易毒品之情形，原判決雖漏未說明黃智偉於同年5月2日19時35分5 秒、同日20時25分42秒與上訴人之通話亦非交易毒品之對話等情，客觀上與原判決認定之犯罪事實並無相當關聯，而可為上訴人有利之認定，於判決主旨不生影響。原判決未就之再為無益之論述，仍不能謂有違反論理法則或判決理由不備之違法，上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。

⒑非法販賣海洛因等毒品之犯行，並不以當場查扣毒品分裝袋、電子磅秤、帳冊等物為必要之證明方法。上揭販毒之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子磅秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，然在「小盤」與「偶發」之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，並非必然使用販賣工具，或以帳冊記載。本件縱未扣得上開物品，亦不能資為上訴人未從事販賣海洛因之有利認定。上訴意旨指稱本件未扣得分裝袋、分裝杓、電子磅秤等物云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。黃智偉於偵訊中已證稱其向上訴人及黃武雄購得之海洛因，本來是供自己施用，後來第一次為警查獲後，為了要籌款償付替代療法之緩起訴處分金，才開始販賣毒品等詞（見102年度偵字第19934號卷第55頁背面），足認黃智偉確因自身施用或販賣海洛因而有購買海洛因之需求。黃智偉於附表一編號1至4所示時間向上訴人及於其他時間向黃武雄購得海洛因之後，既同時供自己施用及販賣之用，尚不得因黃智偉於102 年5月8日另案為警查扣之海洛因1 小包淨重僅1.06公克（驗餘淨重1.03公克），即遽認黃智偉證述向上訴人購買海洛因等情不足採信，而黃智偉另案遭查獲之海洛因1 小包實際來源為何，與判斷上訴人是否有販賣海洛因之犯行，並無必然關聯，且於黃智偉另案並未認定該查扣之海洛因1 小包係向何人購買，原審未另為無益之調查，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。另黃智偉是否因黃武雄之手機關機無法聯絡，轉而聯絡上訴人欲透過上訴人尋找黃武雄，與判斷上訴人是否有販賣海洛因之犯行，亦無必然關聯，原判決就此部分未於理由中說明，亦無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。

㈣刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。第一審判決就上訴人所犯附表一編號1至4所示毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，共計四罪，先依刑法第四十七條第一項之規定，予以加重其刑（死刑及無期徒刑部分，依法不予加重），再適用刑法第五十九條之規定，均予以酌量減輕其刑，各量處有期徒刑十六年，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見第一審判決第20、21頁）。又販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，得併科二千萬元以下罰金，原判決認第一審判決所為量刑，尚屬允當，予以維持，亦已詳細敘明所憑理由（見原判決第22、23頁）。此乃事實審法院職權之適法行使。上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑過重或未依刑法第五十九條規定酌減其刑，不符罪刑相當及比例原則云云，要非上訴第三審之合法理由。

㈤裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段及刑法第五十一條第五款分別定有明文。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫用其權限情形，即不能指為違法。第一審就上訴人所犯如附表一編號1至4所示各罪，合於定其應執行刑，而依刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款規定定其應執行之刑為有期徒刑二十年，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑十六年）以上，各刑合併之刑期（六十四年）以下，顯未踰越法定刑範圍，亦無濫用其權限。上訴人對於原審維持第一審定應執行刑所為指摘，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，或與判決本旨無關之細節，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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