最高法院一○三年度台非字第一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王令台

上列上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年十月三十一日確定判決（九十八年度囑上重訴字第二三號、九十八年度金上重訴字第五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一四六二、一四九八、二三六四、二四五

三、二四五四、二五四二、二六七六、三一九一、三一九二、三

二四二、三八七七、三九六四、四○八六、四○九七、四○九八、四一○三、四一三○、四一六八、四二一○、四三五○號），認為其中主文附表三編號5 以鉅額押租保證金利息權充租金部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按數罪併罰案件其中一罪有無判決，應以主文之記載為準；已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第三百五十八條之規定，固不屬第二審法院之審判範圍，但第一審漏判事項，如經當事人上訴，又非與已判決之上訴部分顯然各別獨立，則其與已判決之上訴部分，是否同一事實，有無上述審判不可分之關係，第二審仍應予以審究，如審究結果，確無該項關係，除應就原審判決經上訴之部分依法裁判外，當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之程式，予以駁回，分別有最高法院七十三年台上字第四一二四號、二十九年上字第三八一八號等判例可資參照。再按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形不同。又業經起訴之犯罪事實，法院僅就其中一部分判決，若未經判決事項，與已判決部分，本應分別裁判，則法院疏未併同裁判，應屬漏判之補判問題，亦有最高法院九十六年度台上字第七九號判決可供參考。經查本案台灣台北地方法院九十六年度矚重訴字第二號、九十六年度矚重訴字第三號、九十七年度金重訴字第二號、九十七年度金訴字第一號第一審判決，對於被告王令台背信承租台北市○○○路0段000號地下室1、2樓及部分地上1 樓等處房地，致生損害於亞太固網公司及全體股東權益部分，雖於判決書「亞太固網部分犯罪事實、論罪理由及附件」冊第4、5頁記載該犯罪事實，於「論罪科刑部分」冊第72頁至第77頁載明該部分係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪，然於同冊第80頁綜合論述被告王令台所犯罪名及罪數時，並未列有刑法第三百四十二條第一項，判決主文亦未記載該罪名，而該部分犯罪與本案其他部分之犯罪又無裁判上一罪關係，故該部分應屬未經第一審判決。原審審究結果，既認該部分犯罪與本案其他部分之犯罪並無裁判上一罪關係，而予併罰，則被告對此部分之上訴，參諸上開判例、判決，即為違背法律上之程式，原確定判決自應予以駁回，始為適法，詎判處罪刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決書應分別記載其裁判之主文及理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。刑事訴訟法第三百零八條定有明文。判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。次按數罪併罰案件其中一罪有無判決，應以主文之記載為準；已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第三百五十八條之規定，固不屬第二審法院之審判範圍，但第一審漏判事項，如經當事人上訴，又非與已判決之上訴部分顯然各別獨立，則其與已判決之上訴部分，是否同一事實，有無上述審判不可分之關係，第二審仍應予以審究，如審究結果，確無該項關係，除應就原審判決經上訴之部分依法裁判外，當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之程式，予以駁回。經查被告王令台背信承租台北市○○○路○段 000號地下室第1、2樓及部分地上1 樓等處房地，致生損害於亞太固網公司及全體股東權益部分，第一審判決於犯罪事實欄雖有記載（見「亞太固網部分犯罪事實、論罪理由及附件」冊第4、5頁），理由項下僅於同案所有被告所犯罪名一覽表上記載被告犯刑法第三百四十二條第一項之罪（見「論罪科刑部分」冊第72頁，『上訴書誤載至第77頁』），但未認定該部分與本案其他部分之犯罪行為有裁判上一罪關係（上訴書關於同上冊第80頁之記載係將東森集團部分誤為亞太固網），亦未記載取捨證據、認定事實、適用法律之結果所產生之主文。詎原審疏未注意第一審就該部分係漏未判決，竟認被告於九十五年六月三十日以前各先後多次犯刑法第三百四十二條第一項犯行，係犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，而為確定有罪之判決。然揆之前揭說明，本件既經原審審究結果，認該部分犯罪與本案其他部分之犯罪並無裁判上一罪關係，應予併罰，則被告就第一審漏未判決部分上訴，自屬違背法律上之程式，應予駁回，始為適法，原確定判決竟誤為有罪（背信）判決。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並駁回此部分被告之上訴以資救濟（檢察官對此部分並無上訴）。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第前段，第三百六十七條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｖ