最高法院一○三年度台非字第二一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二一六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

莊志堅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年十二月二十七日第一審確定判決（一○一年度審簡字第一五○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度毒偵字第二三○二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之期間，亦合併計算之，刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項亦有規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成，有最高法院一○二年度台非字第一三七、一四一號判決意旨可資參照。二、經查：本件被告莊志堅前因：㈠違反毒品防制條例案件分別經台灣高等法院九十六年度上易字第七一七號、九十五年度上易字第二二九三號、九十五年度上易字第二二八一號及台灣台北地方法院九十六年度訴更㈠字第十一號判處有期徒刑三月、四月、六月、四月，復經台灣台北地方法院以九十六年度聲字第二四○四號裁定定應執行刑為有期徒刑八月確定。㈡又違反毒品危害防制條例案件經台灣台北地方法院以九十六年度簡上字第三九五號判決處有期徒刑六月確定。㈢又違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經台灣台北地方法院九十九年度易字第五八九號、九十七年度易字第一一四三號判決處有期徒刑五月、二月，復經台灣台北地方法院九十九年度聲字第一二五六號裁定定應執行刑為有期徒刑六月。㈣又違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院九十九年度易字第一八九九號判處有期徒刑六月，與前揭台灣台北地方法院九十九年度易字第五八九號、九十七年度易字第一一四三號、九十九年度易字第二二二九號共同經台灣台北地方法院一○○年度聲字第八八○號裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定。㈤又分別經台灣高等法院一○○年度上易字第一○六○號、台灣板橋地方法院九十九年度簡字第九九九六號判處有期徒刑十月、六月，復經台灣高等法院一○一年度聲字第二二二號裁定定應執行刑為有期徒刑一年三月確定。上開案件皆接續執行至一○一年五月二十四日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一○一年九月十七日期滿（下稱前案），並經台灣台北地方法院以一○一年度聲字第一六一六號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟於假釋付保護管束期間內之一○一年六月二十三日赴本署觀護人室採尿時往前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命乙次，嗣一○一年六月二十六日赴本署觀護人室採尿時往前回溯二十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命乙次，經台灣台北地方法院於一○一年十二月二十七日以一○一年度審簡字第一五○六號判處有期徒刑六月，並於一○二年一月二十八日確定，前案之假釋因而於上開一○一年度審簡字第一五○六號判決確定後六個月內之一○二年七月二十八日辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之一○一年六月二十三日上午某時許所犯之施用第二級毒品案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解（民國一○三年一月七日本院一○三年度第一次刑事庭會議決議）。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑縱依刑法第七十九條之一規定合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。經查，本件被告因犯如非常上訴理由書所載各罪，均經判決確定，其中第㈠、㈡、㈢部分各罪，自九十七年二月二十七日起接續執行至九十八年五月二十七日已執行完畢，其餘各罪則自九十九年九月十五日起接續執行至一○一年五月二十三日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，縮刑期滿日原為一○一年九月十七日，惟被告於假釋期間之一○一年六月二十三日上午八時許，在其位於台北市大安區通化街之友人住處客廳內，以玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（非常上訴理由記載被告於「假釋付保護管束期間內之一○一年六月二十三日赴本署觀護人室採尿時往前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命乙次，嗣一○一年六月二十六日赴本署觀護人室採尿時往前回溯二十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命乙次」，顯屬誤載），經原確定判決判處有期徒刑六月確定，前案之假釋因而於一○一年九月間辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表、執行卷宗、在監在押紀錄表等在卷可稽。查被告於一○一年六月二十三上午八時許，施用第二級毒品甲基安非他命一次部分，因其前案假釋被撤銷，尚須執行殘刑，其所犯前案所定之刑固不能認為已經執行完畢，惟其所犯如非常上訴理由書所載第㈠、㈡、㈢各罪所定之執行刑部分，既已於九十八年五月二十七日執行完畢，則被告於執行完畢五年內之一○一年六月二十三日所犯本件施用第二級毒品罪，自合於累犯之規定。非常上訴意旨徒以被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢為由，主張不得論以累犯云云，並未審酌被告前開如非常上訴理由書所載第㈠、㈡、㈢各罪所定之執行刑，已於九十八年五月二十七日執行完畢之情，主張不得論以累犯云云，尚非可採。本件原確定判決以被告所犯本案之施用第二級毒品罪，係受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，其適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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