最高法院一○三年度台非字第三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃教賢

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國一００年十二月二日第一審確定刑事判決（一００年度易字第三四０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵緝字第四三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47 條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284 號判決參照）。本件被告於（民國）91年間所犯竊盜罪，經台灣高等法院於92年10月28日以92年度上易字第1939號案確定判處有期徒刑2年，刑前強制工作3年，並於98年12月8 日執行完畢，與其於92年2、3月間另犯之詐欺部分（經台灣新北地方法院於102年7月13日以102年度簡字第2770號案判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣900元折算1日確定在案），經檢察官聲請台灣新北地方法院於102年9月12日以102 年度聲字第3695號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑2年1月，有被告前案紀錄表及上開刑事裁定可稽，故被告於99年3月、7月及9月間犯本件竊盜罪時，其前於91 年間所犯之竊盜罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條第1 項前段、第51條第5款亦分別定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告黃教賢有上揭非常上訴理由所載前犯竊盜、詐欺二案，均經法院判刑確定，竊盜部分所處有期徒刑2 年先經執行終結，嗣另犯詐欺罪，經判處有期徒刑2月 （並諭知易科罰金折算之標準）確定，而由台灣新北地方法院於102年9月12日以102年度聲字第3695 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年1月確定在案（依台灣高等法院全國刑案資料查詢所記載：經台灣新北地方法院檢察署102年執更字第3157 號執行結案；結案情形：停止執行暫結；備註：更定執行刑，執行強制工作中），足認原確定判決所認被告復於99年3月、7月及9月間犯本件竊盜三罪時，其前於91 年間所犯前述竊盜罪所處有期徒刑2 年，不能認為已經執行完畢，自均不成立累犯，原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第六十二條前段、（一００年一月二十六日修正公布前）第三百二十一條第一項第二、三款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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