最高法院一○四年度台非字第九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第九一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李緯強

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０三年八月二十九日第一審確定簡易判決（一０三年度簡字第四七一一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二０四０、二八七五號、一０三年度偵字第一九一一七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原確定判決引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：李緯強又於九十四年間因施用毒品案件，經法院以九十四年度簡字第一六三七號判決判處有期徒刑四月確定。㈠李緯強復因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第九０三六號判決判處有期徒刑四月確定。又因詐欺、竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度易緝字第一八八號判決判處應執行有期徒刑一年六月確定。另因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度易字第五五０號判決判處有期徒刑六月確定。復因詐欺、竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度易字第五九七號判決判處應執行有期徒刑一年確定。又因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以九十七年度易字第二二號判決判處應執行有期徒刑一年六月確定。前開五案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第五三０二號裁定定應執行有期徒刑二年十一月、一年五月確定。㈡又因贓物案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第八九二二號判決判處有期徒刑三月確定。上開㈠、㈡案件接續執行，於一０一年九月二十七日假釋出獄，一０二年八月十九日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。認被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再於一０三年三月十一日二十三時許，在新北市板橋區南雅夜市附近施用第二級毒品甲基安非他命一次。復基於持有第二級毒品之犯意，於一０三年三月十二日十時至十二時間某時，在台北市龍城酒店附近，向姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子，以新台幣九千元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命一包、含有第二級毒品大麻主成分四氫大麻酚之綠色乾燥植物碎塊一袋、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之淡藍色藥錠一顆、含有微量第二級毒品2-氟甲基安非他命、苄基派嗪成分之褐色粉末及黃綠色顆粒一包而持有之。經警方於一０三年三月十二日十三時三十分許，在新北市板橋區經警查獲，依刑法第四十七條第一項之規定均為累犯，皆應加重其刑，固非無據。三、惟查，被告前因竊盜案件，先後經台灣彰化地方法院以九十七年度易字第二二號判決判處有期徒刑八月、七月共二罪、三月共二罪，台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院，下稱板橋地院）以九十七年度易緝字第一八八號判決判處有期徒刑六月共二罪、九月，板橋地院以九十八年度易字第五九七號判決判處有期徒刑四月、五月共二罪確定，另因施用毒品案件，經板橋地院以九十八年度易字第五五０號判決判處有期徒刑六月，嗣經板橋地院以九十八年度聲字第五三０二號裁定就附表編號一至八，編號一０至一三之罪，分別定應執行有期徒刑二年十一月、一年五月確定；另因竊盜案件，經板橋地院以九十七年度簡字第九０三六號判決判處有期徒刑四月確定；再因贓物案件，經板橋地院以九十八年度簡字第八九二二號判決判處有期徒刑三月確定；上開各案經接續執行，被告於一０一年九月二十七日假釋出監，假釋期間付保護管束，縮短刑期後刑期終結日為一０二年八月二十五日，乃旨揭假釋付保護管束期間猶未屆滿，被告於一０二年六月五日上午十一時七分許，在台灣彰化地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗時回溯前四日內之某時，在台北某汽車旅館內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經台灣彰化地方法院檢察署觀護人室於一０二年六月五日上午十一時七分許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。檢察官起訴後，台灣彰化地方法院一０三年度易緝字第一三號判決判處有期徒刑七月，經台灣高等法院台中分院駁回上訴而確定。嗣法務部矯正署台東監獄武陵分監即以被告在保護管束期間之一０二年六月五日犯該毒品案經判決確定為由，於一０三年九月十二日函法務部矯正署台東監獄報請撤銷假釋，經呈轉法務部核復照准等情，有台灣彰化地方法院一０三年度易緝字第一三號判決，法務部矯正署台東監獄一０三年九月十七日報請撤銷假釋報告表、法務部核復照准撤銷假釋之一０三年九月三十日法授矯字第一０三０一一一七一一０號函均影本附卷足稽。是原判決所認被告於一０三年三月間在新北市、台北市另犯上開施用及持有毒品罪，其上開經假釋之案件尚不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第七十九條之一之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近所持之見解。本件被告李緯強㈠犯竊盜罪，共計五罪，經台灣彰化地方法院於民國九十七年一月三十一日以九十七年度易字第二二號判決，判處有期徒刑八月、七月、七月、三月、三月，應執行有期徒刑一年六月，於九十七年三月三日確定。㈡犯竊盜罪，共計三罪，經台灣板橋地方法院（已更名台灣新北地方法院，下稱板橋地院）於九十七年十二月三十日以九十七年度易緝字第一八八號判決，判處有期徒刑六月、六月、九月，應執行有期徒刑一年六月，於九十八年三月十三日確定。㈢犯竊盜罪，經板橋地院於九十七年十一月四日以九十七年度簡字第九０三六號簡易判決，判處有期徒刑四月，於九十七年十二月四日確定。㈣犯竊盜罪，共計三罪，經板橋地院以九十八年四月十七日以九十八年度易字第五九七號判決，判處有期徒刑四月、五月、五月，應執行有期徒刑一年，於九十八年五月二十五日確定。㈤犯施用第二級毒品罪，經板橋地院於九十八年三月三十一日以九十八年度易字第五五０號判決，判處有期徒刑六月，於九十八年四月二十三日確定。㈥犯贓物罪，經板橋地院於九十八年十二月二十九日以九十八年度簡字第八九二二號簡易判決，判處有期徒刑三月，於九十九年一月二十一日確定。上開㈠及㈡；㈣及

㈤所示之罪分別合於數罪併罰之規定，經板橋地院於九十八年十一月三日以九十八年度聲字第五三０二號裁定，就上開㈠及㈡；

㈣及㈤所示之罪所處有期徒刑，分別定應執行有期徒刑二年十一月、一年五月，於九十八年十一月二十四日確定。上開應執行有期徒刑二年十一月（依台灣板橋地方法院檢察署「已更名台灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢」檢察官九八年執更寅字第三六二三號執行指揮書記載，其刑期起迄日係自九十七年十二月十二日至一００年十一月十一日）、㈢所示之罪所處有期徒刑四月（依板橋地檢檢察官九八年執寅字第五０八號之一執行指揮書記載，其刑期起迄日係自一００年十一月十二日至一０一年三月十一日）、應執行有期徒刑一年五月（依板橋地檢檢察官九八年執更寅字第三六二三號之一執行指揮書記載，其刑期起迄日係自一０一年三月十二日至一０二年八月十一日）、㈥所示之罪所處有期徒刑三月（依板橋地檢檢察官九九年執寅字第一五四六號執行指揮書記載，其刑期起迄日係自一０二年八月十二日至一０二年十一月十一日）依序接續執行。被告係於一０一年九月二十七日假釋出監，假釋期間付保護管束，縮短刑期假釋期滿日期為一０二年八月二十五日。詎被告於一０二年六月五日上午十一時七分許，在台灣彰化地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗時回溯前四日內某時，在台北某汽車旅館內，犯施用第二級毒品罪，經台灣彰化地方法院於一０三年六月十九日以一０三年度易緝字第一三號判決，判處有期徒刑七月，並經台灣高等法院台中分院於一０三年七月二十五日以一０三年度上易字第九００號判決駁回上訴而確定。上開假釋經法務部以一０三年十月二日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函准予撤銷，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一０三年執更助振字第二二九號執行指揮書指揮執行，被告應執行殘刑十月又二十九日（刑期起迄日係自一０三年十二月十七日至一０四年十一月十四日）等情，有各該判決書、裁定書、台灣高等法院被告（李緯強）前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署台東監獄武陵分監報請撤銷假釋報告表、執行指揮書等資料在卷可稽。則被告於一０一年九月二十七日假釋出監時，上開應執行有期徒刑二年十一月及㈢所示之罪所處有期徒刑四月，已經先後於一００年十一月十一日、一０一年三月十一日執行完畢。是以原確定判決認定被告於一０三年三月十一日，在新北市板橋區某汽車旅館，犯施用第二級毒品罪；同年月十二日，在台北市龍城酒店附近，犯持有第二級毒品罪，依上揭說明，應認為其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第四十七條第一項所定累犯之要件。

原確定判決依刑法第四十七條第一項規定論以累犯並加重其刑，關於被告成立累犯之說明雖未臻完足，然仍無適用法則不當之違法可言。非常上訴意旨指摘原確定判決論以累犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法云云，核屬誤會。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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