最高法院一○五年度台非字第一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

龍仕貴

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○五年五月三日第一審確定簡易判決（一○五年度簡字第二二二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度偵字第五九八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴意旨略以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為其成立要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再者被告犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。有最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第174號判決可資參照。二、經查本件被告龍仕貴於91年間因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以91年度易字第432號刑事判決科處有期徒刑8月確定；次於91年間因恐嚇案件，再經該院以91年度易字第121 號刑事判決科處有期徒刑2 年確定；繼於91年間因施用毒品案件，經台灣南投地方法院以91年度訴字第190 號刑事判決科處有期徒刑8月確定，上開3案件所處徒刑經台灣宜蘭地方法院以92年度聲字第399 號刑事裁定定應執行有期徒刑3年2月確定；被告又於92年間因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以92年度訴字第186號刑事判決科處有期徒刑1年確定，已自92年4月23日起入監執行；嗣被告因獲准假釋（第1次），於95年5 月24日出監，因於假釋期間再犯施用毒品等案件，又經台灣宜蘭地方法院以96年度訴字第438 號刑事判決科處應執行有期徒刑5 年；又犯搶奪等案件，經該院以96年度訴字第485 號刑事判決科處應執行有期徒刑1年8月確定；復犯竊盜案件，經該院以96年度宜簡字第362 號刑事判決科處有期徒刑5月確定，上開3案件所處徒刑經該院以97年度聲字第115 號刑事裁定，定應執行有期徒刑7年確定（下稱『a刑』）。被告另犯施用毒品案件，經該院以97年度訴字第278 號刑事判決科處有期徒刑10月確定（下稱『c刑』），致第1次假釋被撤銷，原應執行殘刑1 年1月22日，然因被告於第1次假釋前所犯各罪經該院以97年度聲減字第84號刑事裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑3年1月後，經法務部重核假釋，計算減刑後之有期徒刑殘刑為12日 （下稱『b刑』）；台灣宜蘭地方法院檢察署乃核發97年度執更字第177 號、97年度執減更字第173號、97年度執字第1715號指揮書接續執行上開a、b、c刑（其中a刑之刑期7年自97年1月30日起，因自97年5月26日起至97年6月6日止插接執行b刑 《殘刑12日》，乃相應延長a刑之刑期末日至103 年12月14日止；c刑之刑期10月自103年12月15日起至104年10月14日止）。其後被告又獲准假釋（第2次），於103 年4月18日出監，復於縮刑假釋期間屆滿之104年7月10日以前，再犯施用毒品、竊盜等罪，經台灣宜蘭地方法院以103年度訴字第392號、104年度易字第367號、104年度易字第303號、104年度簡字第337號刑事判決分別科處罪刑，致第2次假釋亦被撤銷，再自104年10月24日入監執行撤銷第2 次假釋之殘刑1年2月22日（台灣宜蘭地方法院檢察署104 年度執更緝字第51號）；以上事實有全國刑案查註記錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部函、撤銷假釋報告表、台灣宜蘭地方法院刑事簡易判決在卷可稽。三、本件被告於103 年4月18日第2次核准假釋出監時，因a刑及c刑之檢察官執行指揮書（台灣宜蘭地方法院檢察署97年執更字第177 號之1、97年執明字第1715號）記載之刑期均未屆滿，即a刑之刑期執行屆滿日（103年12月14日）及c刑之刑期執行屆滿日（104年10月14日），均在第2 次核准假釋之時間（103年4 月18日）之後，足見a刑及c刑之刑期均未執行完畢。從而，依上揭最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨以觀，尚難認已執行完畢；且被告既於第2 次假釋期間內再犯施用毒品、竊盜罪而被撤銷假釋，則a刑及c刑尚未執行之殘刑1年2月22日，依刑法第七十九條第一項但書規定，亦不能『以已執行論』。據此，本件被告於104年9月15日中午12時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段000號之1租屋處，竊取徐○宗所持有由該屋出租人所提供之電視機1 台之犯行，即與前揭累犯規定之要件不符，自不能論以累犯；詎台灣宜蘭地方法院105年度簡字第222號刑事簡易判決，竟就被告於104年9月15日所犯竊盜罪，誤論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。

三、經查，本件被告龍仕貴前因施用毒品等案件，經台灣宜蘭地方法院以96年度訴字第438號判決判處應執行有期徒刑5年確定；又因搶奪等案件，經該院以96年度訴字第485 號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定；復因竊盜案件，經該院以96年度宜簡字第362 號判決判處有期徒刑5月確定，上開3案所處徒刑經該院以97年聲字第115號裁定應執行有期徒刑7年確定，自民國97年1月30日起入監執行，預計於103年12月14日期滿（下稱甲案）。惟被告另因施用毒品案件，經該院以97年度訴字第278 號判決判處有期徒刑10月確定；如接續上開甲案自103年12月15日起執行，預計執行期滿日為104年10月14日（下稱乙案）。嗣被告提早於103年4月18日假釋出監，甲乙兩案之縮刑期滿日預計為104年7月10日。惟被告復於假釋期間，再故意犯施用毒品等罪，經該院103年度訴字第392號刑事判決等科處罪刑而撤銷上開假釋，招致被告於104 年10月24日再入監執行上開甲乙兩案之殘刑，有被告全國刑案查註紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣宜蘭地方法院刑事判決書等在卷可按。則被告於103年4月18日假釋出監時，上開甲乙兩案所處徒刑，均尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於再行入監前之104年9月15日故意犯本件竊盜罪，即不構成累犯。原確定判決誤認上開甲乙兩案業於104年7月10日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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