最高法院一○五年度台上字第二三○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三○四號

上訴人

林爭輝

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

詹美年

選任辯護人

鄭涵雲律師

選任辯護人

陳昆明律師

上訴人

陳光男

選任辯護人

郭香吟律師

　　　　　　許坤立律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月三十日第二審更審判決（一○四年度金上重更㈡字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第五三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人林爭輝、詹美年、陳光男有其事實欄所載違反證券交易法犯行，因而撤銷第一審所為之無罪判決，改判依刑法上想像競合關係從一重論其等共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之操縱證券交易價格罪，其中林爭輝處有期徒刑七年二月，併科罰金新台幣（下同）三千萬元；詹美年經依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑三年七月，併科罰金一千三百萬元；陳光男處有期徒刑七年，併科罰金二千五百萬元。並均諭知易服勞役折算標準，就林爭輝、陳光男另為相關沒收之宣告，固非無見。

惟查：㈠、無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。是若當事人對於作為判決證據之證據能力有所爭執時，自應於判決內說明該項證據如何具有證據能力等情，始符法制。本件原判決採納卷附元瑞投資企業股份有限公司（下稱元瑞公司）、智凱投資企業股份有限公司（下稱智凱公司）民國九十七年帳冊存於白色磁碟電子檔之列印資料，作為陳光男確有借款予林爭輝共同操縱證券交易價格因而獲利之證據（見原判決第二十五頁第一行以下）。然前揭證據，林爭輝、詹美年及其等選任辯護人於第一審及原審更審時均爭執其證據能力（見第一審卷㈠第一○二、一三七、一三八頁；原審更㈡審卷㈠第二四三頁反面、卷㈡第五十頁），稽之各審其餘歷次筆錄，其等亦未表示同意上開證據具有證據能力（按其等均引用於第一審時對證據能力之意見），然原判決於理由壹、四內竟謂其判決所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等均未主張排除其證據能力，迄該院言詞辯論終結前亦均未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋及第一百五十九條之四之規定，應認均有證據能力云云，即有判斷證據能力有無與卷內資料不相適合之違法。㈡、審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條分別定有明文。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審之審判所準用。所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。故在第二審之更新審判程序，審判長於依同法第三百六十五條規定訊問被告，及命上訴人陳述上訴要旨後，應按照前次審判程序進行之程度，準用同法第二百八十七條至第二百九十條之規定，重新進行各項程序，其訴訟程序始屬合法，又為貫徹直接審理主義與言詞辯論主義之精神，自不得僅以命書記官朗讀以前筆錄或引用以前筆錄等方式，取代應實際重新進行之各項審判程序。本件依審判筆錄之記載，原審法院於一○五年四月十三日進行第一次審判期日，並諭知辯論終結，定同年五月二十五日宣判，嗣於同年五月十九日裁定再開辯論，並於同年六月八日進行第二次審判期日，期間已間隔十五日以上，自應更新審判程序。惟於第二次審判期日，審判長雖諭知本案再開辯論並更新審理，然僅詢問當事人、辯護人「對一○五年四月十三日審判筆錄有何意見」，即未依規定命上訴人（檢察官）陳述上訴意旨，而檢察官亦未自行陳述，其所踐行之訴訟程序自有違誤。㈢、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於判決內詳加認定、記載外，並應逐一說明其認定此項事實所憑之證據及理由，方足資為論罪科刑之根據。而證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，不得有意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為。違反者，應依同法第一百七十一條第一項第一款之規定論處。本罪之構成要件雖法條文中僅規定「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」，然鑑於證券交易法第一百五十五條第一項、第二項關於對上市（上櫃）有價證券禁止行為之規定，其目的在使上市（上櫃）有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控以維持證券價格之自由化，藉此維護證券市場之交易秩序及健全發展，並保障投資大眾之利益。其目的既然為禁止行為人影響或操縱股市行情，在共犯上開第一百五十五條第一項第四款之罪時，自應就各該共犯如何操縱股票價格之犯意聯絡與行為分擔，予以說明。本件原判決認定上訴人等共同成立違法操縱股票價格罪，無非係依據林爭輝、詹美年於法務部調查局（下稱調查局）之供述，暨卷附之前揭白色磁碟電子檔之列印收據等資料，認為陳光男有借款予林爭輝及其所使用之元瑞公司、智凱公司帳戶，並知悉林爭輝有以借得資金購買南港輪胎股份有限公司（下稱南港輪胎公司）股票，另詹美年有受林爭輝之託下單購買南港輪胎公司股票，並每日審閱買賣該股票資金庫存對帳表或融資、融券餘額表等情。惟借貸與操縱股票價格並無直接關連，且陳光男、林爭輝係各自下單買賣南港輪胎公司股票，並無使用相同帳戶下單，如何僅憑陳光男借款予林爭輝等，即能推知其等就炒作南港輪胎公司股票必有犯意聯絡？又詹美年苟如其所供，乃單純接受林爭輝指示下單買賣南港輪胎公司股票，其並無自行喊盤、下單乙節屬實，能否僅因此即謂其參與操縱南港輪胎公司股票價格犯行之構成要件行為？又詹美年每日審閱買賣股票資金庫存對帳表或融資、融券餘額表，究係為買賣股票後交割而為或係為下一次股票交易所準備？

若如原判決理由貳、四、㈣、⒉至⒌所述，詹美年前揭所為係為交割股票（見原判決第二十九、三十頁），林爭輝復自承均係由其負責調度資金（見調查局移送卷第四十三頁反面；偵查卷㈠第六十六頁），則詹美年於買賣後之交割行為與違法操縱股票價格有何關連？如何基此即認定其與林爭輝等人有炒作股票之犯意聯絡？均未見原判決予以說明及釐清，即遽行判決，難謂適法。㈣、證券交易法第一百五十五條第四款違法炒作股票罪之成立，除應考量上開法條所定構成要件外，對於行為人連續以高價買入或低價賣出特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證券之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，亦應一併考量。亦即本罪之成立，固不以該特定有價證券價格是否產生急遽變化之結果，或實質上是否達到所預期之高價或低價為必要。但仍須考量其行為客觀上是否有致該特定有價證券之價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在，始符合本罪之規範目的。

是行為人是否成立本罪，自應就其連續以高價買入或低價賣出特定股票行為，如何導致該股票在市場買賣競價上產生異常及影響股價異常（如盤中成交價振幅、成交價漲跌百分比、盤中週轉率、成交量、收盤價漲跌比等），就其判斷標準，予以說明。原判決僅於其附表三就上訴人等買賣南港輪胎公司股票之日期、時間、買賣名義人、委託、相對成交情形、合計當日市場成交比例、影響股價（即上漲或下跌幾檔）、當日漲跌幅等情予以論列，雖於理由貳、四、㈥、⒉內說明其中數日買進或賣出股票數量達當日市場成交量百分之五以上，或有高於成交價四至六檔之價格積極買進及低於成交價三至七檔積極賣出等情（見原判決第四十一頁），惟對於上開股市交易資料究竟依憑何項交易規則或標準，認定上訴人等之股票交易行為已有異常，足以影響股市價格或秩序，而有操縱股價之意圖，並未予以說明或提出任何參考之標準及依據。況林爭輝、詹美年一再辯稱係依據台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）自九十二年元月起揭露之「五檔買賣價量資訊」（即為使資訊更加透明、交易更公平，提供投資人更充分之資訊作為買賣決策參考，由證交所提供所謂未成交之「最佳五檔」價量資訊，就買方而言，就是撮合後尚未成交買單的最高至第五高有買單的檔位價格與未成交張數；就賣方而言，就是撮合後尚未成交賣單中的最低至第五低有賣單的檔位價格與未成交張數）（見原審更㈠審卷㈠第二六六頁；原審更㈡審卷㈡第三十一頁）進行本件股票買賣，倘若無訛，原判決附表三所謂「影響股價」欄之上漲或下跌若干檔之交易價格，是否均在證交所揭示「五檔買賣價量資訊」之價格範圍內？如確係參考上開資訊買賣，何以能認為操縱股票價格？此攸關上訴人等前揭股票交易行為是否有炒作股價之判斷，原判決未詳加認定，並說明憑以認定之依據，自難昭折服。㈤、判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決就行為人誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，是否屬證券交易法第一百五十五條第一項第四款之操縱股票價格罪之主觀構成要件，一方面認定：「證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證交所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、商業上目的，即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。」等語（見原判決第四十五頁第三至二十行）；另一方面又謂：「南港輪胎公司股票價格原應取決於市場之供需關係，惟林爭輝三人利用其個別之力，以如附表一所示元瑞公司、智凱公司、林爭輝等之證券公司帳戶、附表二所示陳光男自己所有及人頭之證券公司帳戶，於查核期間連續於盤中以高價大量委託買入南港輪胎公司股票或低價大量委託賣出南港輪胎公司股票，並為相對成交，扭曲市場價格機能，以達南港輪胎公司股票交易活絡之假象，對市場供需之自然形成加以干擾，足以使其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況，渠等主觀上有以此誘使其他投資人買賣該檔股票，而期能坐收差額利益之意圖甚明。」等語（見原判決第四十八頁第一至十行）。自有判決理由矛盾之違法。㈥、本件原判決宣判日期為一○五年六月三十日，就刑法上關於沒收之規定，仍應適用舊法。依九十五年五月三十日修正公布之證券交易法第一百七十一條第六項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採相對義務沒收主義，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，始應予沒收、追徵或以其財產抵償。而公司為法人，有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產各自獨立，故公司之自然人股東或負責人，因犯罪行為為公司取得之物，如法律上所有權屬於公司，即非犯人所有，自不在得沒收之列。依原判決理由肆、二、㈡、⒌至⒎之記載：上訴人等自九十六年七月十一日至九十七年一月二十三日期間買進之南港輪胎公司股票合計四萬四千四百七十六千股，其中林爭輝指示詹美年使用元瑞公司及智凱公司之證券公司帳戶買進之南港輪胎公司股票為三萬五千六百二十六千股（占百分之八十點一），本件犯罪所得金額總計為一億一千七百八十四萬一千五百十四元，扣除因本件操縱行為受損害投資人求償金額，林爭輝應沒收之金額為九千四百三十九萬二千九百七十一元（117,841,514元×80.10% ），爰依前述規定，就林爭輝上揭犯罪所得財物宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。如果無訛，其中使用元瑞公司及智凱公司買進南港輪胎公司股票所得，何以得認為係林爭輝之犯罪所得，且屬「犯人所有」？原判決理由未予說明，逕依前揭規定對林爭輝宣告沒收、抵償，難認適法。㈦、法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。又依九十五年五月三十日修正公布之證券交易法第一百七十一條第四項規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。

且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。查詹美年於偵查中已坦承受林爭輝指示下單購買南港輪胎公司股票等事實（見調查局移送卷第九十至九十八頁反面；偵查卷㈠第八十至八十二頁），且原判決於理由貳、肆、二、㈡、⒏內亦認其並無因本件犯罪而有獲利（見原判決第五十八頁），則詹美年能否依前開規定減輕其刑，原審未予查明、釐清，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳、伍不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。又本件依起訴書之記載，係認上訴人等於九十六年七月一日至九十七年二月二十六日間，以元瑞公司等名義炒作南港輪胎公司股票，有九十六年七月十一日、十月十五、十六、十七、十九、二十

四、二十六、三十日、十一月一日、九十七年一月十四、十五、

十七、十八、二十三日等，共計十四個營業日明顯影響南港輪胎公司股價等情（見起訴書第二頁、第四至七頁）。而原判決事實則記載上訴人等「共同自九十六年七月十一日至九十七年一月二十三日間（惟元瑞公司等十二名投資人於九十六年七月一日至七月十日及九十七年一月二十四日至二月二十六日期間，並無買入或賣出南港輪胎公司股票之情形，故無操縱意圖抬高、壓低或相對成交集中交易市場南港輪胎公司股票交易價格及製造南港輪胎公司股票交易活絡假象之行為；起訴書誤載自九十六年七月一日起至九十七年二月二十六日止之事實應予更正）」等語（見原判決第三頁第二至八行），似認本件起訴範圍關於時間部分，僅介於九十六年七月十一日至九十七年一月二十三日間。然又於判決理由貳、伍、㈡部分，對上訴人等於九十六年七月一日至七月十日及九十七年一月二十四日至二月二十六日間之犯行不另為無罪諭知，似又有未受請求之事項予以判決之情形，案經發回，應釐清本件起訴關於時之範圍，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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