資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○五年度台非字第一五號
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一五號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 李永憲
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一００年十月十二日第一審確定判決（一００年度易字第六五一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一００年度偵字第三五七三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
李永憲犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。
理由
非常上訴理由稱：「一、按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有2 裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。再者，受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。二、經查：㈠被告李永憲於（民國）l00年3月犯竊盜罪經台灣苗栗地方法院以100年度易字第651號判決判處累犯有期徒刑9 月確定。上開判決認定李永憲為累犯係以其前因竊盜案件於97年7月21日經台灣苗栗地方法院以97年度易字第456號判決分別判處有期徒刑7 月、7月、5月，應執行有期徒刑1年5月確定，又因竊盜罪經台灣苗栗地方法院以97年度易字第789 號判決判處有期徙刑3月確定，再因竊盜案件於98年2月16日經台灣新竹地方法院以97年度易字第539 號判決判處有期徒刑7月確定，上開5罪經台灣苗栗地方法院以98年度聲字第252 號裁定合併應執行刑為2年1月，發監執行後於99年2 月11日縮短刑期假釋出獄付保護管束，於99年9月9日假釋期滿執行完畢。㈡惟查被告於假釋期間內之99年5月10日犯竊盜罪，經台灣台東地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第850號提起公訴，且經台灣台東地方法院102年度易字第113號判決判處有期徒刑5月，於102年8月16日判決確定，而撤銷其假釋乙節，有該案刑事判決及全國刑案資料查註表可參。被告假釋既經撤銷，即非受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案之罪，自無論以累犯之餘地。故原判決論被告為累犯，而加重其刑，有判決適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令，且不利於被告。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。經查：本件被告李永憲前因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以97年度易字第456 號判決分別判處有期徒刑7 月、7月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年5月確定（此有期徒刑先經檢察官指揮執行，刑期起算日97年9 月24日），又因竊盜案件，經同法院以97年度易字第789號判決判處有期徙刑3月確定（此有期徒刑，原預定接續上開1 年5月有期徒刑，於99年2月24日起算刑期），再因竊盜案件，經台灣新竹地方法院以97年度易字第539號判決判處有期徒刑7月確定（此有期徒刑，原預定接續上述3 月有期徒刑，於99年5月24日起算刑期），而上開5罪之有期徒刑，嗣經台灣苗栗地方法院於98年3 月26日以98年度聲字第252 號裁定，定應執行刑為有期徒刑2年1月，同年4月8日確定，經付執行（刑期起算日期97年9月24日），於99年2月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，99年9月9日假釋期滿；惟被告因於假釋期間內之99年5 月10日犯竊盜罪，經台灣台東地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第850號提起公訴，且經台灣台東地方法院102 年度易字第113號判決判處有期徒刑5月，於102年8月16日判決確定，並經法務部以102年9月5日法授矯教字第00000000000號函核准撤銷假釋，殘刑尚餘6 月29日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、在監在押表、法務部撤銷假釋函等件在卷足稽。是於上揭98年度聲字第252 號裁定確定時，並無其中部分罪刑已先執行完畢之情形，其上開假釋復經撤銷，則原判決所認定被告於100年3月13日為本案加重竊盜犯行時，被告上揭5 罪之徒刑，均尚未執行完畢，依首揭說明，自不能論以累犯。原判決失察，遽以該等徒刑已因接續執行並於99年9月9日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢為由，對被告本案加重竊盜犯行，依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，一００年一月二十六日修正公布前（下稱修正前）刑法第三百二十一條第一項第三款，判決如主文。
最高法院刑事第二庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條
修正前刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑
：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。