臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭元程

籍設新北市○○區○○路00號(新北○○ ○○○○○○)

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第896號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第5826號、109年度偵字第6744號、109年度偵字第6916號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭元程基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意或兼有毀損他人物品之犯意，或基於收受贓物之犯意，分別於下列時地竊取他人之物、竊取兼毀損他人之物或收受贓物：

（一）於民國（下同）109年1月19日凌晨4時17分許騎乘其所有MHT-1809號機車至許勝翔所經營位於桃園市○○區○○○路00號之品捷夾娃娃機店，基於不法所有意圖及毀損之犯意，持客觀上可供凶器使用之螺絲起子一支及一字撬一把破壞兌幣機上之木板與出幣口，使該木板突地、出幣口凹陷致令不堪用，足以生損害於許勝翔，嗣終因無法撬開而未能取得其內現金即騎車離去。

（二）於109年1月19日凌晨5時16分許，騎乘上開機車至桃園市○○區○○○路00號之夾娃娃機店，基於不法所有意圖，以客觀上可供凶器使用之螺絲起子一支及一字撬一把打開店內林祐民所經營擺放之編號11、12、13號夾娃娃機台出幣口，竊得其內現金新台幣（下同）1000元得逞。

（三）於109年1月19日凌晨5時25分許，騎乘上開機車至桃園市桃園區桃園區延平路192號之夾樂趣夾娃娃機店內，基於 不法所有意圖及毀損之犯意，以客觀上足供凶器使用之螺絲起子一把及一字撬一把破壞店內林主能所擺放經營之編號16、18、30號夾娃娃機台出幣口，竊得其內現金3010元得逞，並致令該娃娃機台不堪用，足以生損害於林主能，嗣經警查獲扣得4010元之現金。

（四）於109年2月7日凌晨1時33分許，騎乘上開贓車至桃園市○○區○○路○段00號之無極限建物販賣倉庫夾娃娃機店，基於不法所有意圖，持客觀上足以威脅人之生命、身體、安全，可供凶器使用之一字螺絲起子3支，撬開店內由陳婉庭所經營擺放之17、35號夾娃娃機之零錢箱，竊取其內之現金5000元得逞。嗣因於同日凌晨3時16分許持前開起子3支於桃園市○○區○○路0000號之選物販賣機二代店內竊取財物（春日路竊案部分經另案為簡易判決處刑）時為警當場查獲並扣得10090元及當日供行竊用之一字起子3支。

（五）於109年2月9日下午9至10時許，明知綽號「阿堂」之不詳姓名之人所交付之車牌號碼000-000號普通重型機車係來源不明贓物（為邵偉豪所有於109年1月28日凌晨2時許在新北市樹林區佳園路三段學勤路口失竊），竟基於收受贓物之犯意而向「阿堂」借用而收受。

（六）於109年2月10日凌晨6時5分許，騎乘上開贓車，至簡昱睿所經營位於桃園市○○區○○街0○0號之夾娃娃機店，持客觀上足以威脅人之生命、身體、安全，可當作凶器使用之螺絲起子及一字撬各1支，撬開店內編號8、9、12、13、14號之夾娃娃機台5台之零錢箱，竊取其內零錢共1620元得逞後，未及離去即遭簡昱睿及其友人到場制伏並報警查獲，經警扣得新台幣1620元及其所有供㈠至㈢及㈥行竊所用之上開工具各1支。

理由

壹、程序部分：檢察官、上訴人即被告鄭元程（下稱被告）就本判決所引被告以外之人於審判外之陳述或同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等證據並作成情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告於偵審中均坦承前揭犯行，除關於竊取現金數額之供述外，分別核與許勝翔、林祐民、林主能、陳婉庭、簡昱睿證述情節相符（見偵字第6916號卷第25至26、29至30、31至32、33至35、37至38、23至25頁），並有贓物領據、MHT-1809號車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局桃園分局、桃園分局大樹派出所照片（即前揭案發現場照片）、368-MXB代保管條、車輛尋獲電腦輸入單、桃園市警察局桃園分局109年2月1日、2月10日搜索扣押筆錄、目錄表在卷可憑（見同上卷第49、51、原審卷第135頁、偵字第6916號卷第53、55至61、63至67、69至73頁、偵字第6744號卷第31、33至41頁、41至45、偵字第5826號卷第65至75、39至43頁、偵字第6744號卷第29頁），並有螺絲起子、一字撬各1支及現金1620元（已入庫）扣案可稽，堪認被告前開任意性自白核與事實相符。

二、本案犯罪所得之認定：除犯罪事實（一）並未取得財物以及犯罪事實（六）竊得現金後，未及離去即遭查獲扣得現金外，被告就其餘各次（即犯罪事實㈡㈢㈣）竊取之現金究總數多少前後所述不一，且與被害人指訴之金額亦不相符合，依罪證有疑利歸被告之法理，本院認犯罪事實㈡㈢所竊取之數額合計應為扣案之4010元，並以被害人各自領回之1000、3010元為認定被告竊取數額之依據（見偵字第6916號卷第49、51頁之贓物領據）；就犯罪事實㈣部分認應以被告於警詢及原審所供之竊取5000元為可採。

三、論罪科刑部分（含罪名、罪數、刑之加重及減輕）

㈠罪名：核被告犯罪事實㈠所為係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶凶器竊盜未遂罪以及同法第354條之毀損罪；犯罪事實㈡㈣㈥所為係犯同法第321條第1項第3款之攜帶凶器竊盜罪；犯罪事實㈢所為係犯同法第321條第1項第3款之攜帶凶器竊盜罪及同法第354條之毀損罪；犯罪事實㈤所為係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。

㈡罪數：被告所犯犯罪事實㈠及㈢所犯前述二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，分別應從一重論以刑法第321條第1項第3款、第3項之攜帶凶器竊盜未遂罪及同條第1項第3款之攜帶凶器竊盜罪。犯罪事實㈠至㈥所犯各罪或從一重所犯之罪均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之減輕:犯罪事實㈠之竊盜犯行部分係已著手實行犯罪行為不遂，依刑法第25條第2項之規定按既逐犯之刑減輕之。

㈣刑法第47條第1項之加重本刑至2之1之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟不分情節一律加重本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。於修正前，為避免發生罪刑不相當情形，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋參照）。經查：被告自90年起即有竊盜前科紀錄，於㈠106年5月31日因竊盜案件經判處有期徒刑4月、6月，定應執行有期徒刑9月確定；㈡106年7月15日因贓物案件經判處有期徒刑3月確定；㈢於106年8月1日因竊盜案經判處有期徒刑6月1次；4月2次，定應執行有期徒刑1年確定，㈠至㈢所處有期徒刑接續執行，㈠於107年1月26日執行完畢；㈡於107年5月5日執行完畢；㈢於108年4月1日指揮執行書記載執行完畢。被告再因犯他罪而分別經判處罪刑確定（詳附表編號7至12），於107年8月17日新北地方法院以107年聲字第3382號就附表所處之刑定應執行有期徒刑3年，經被告提起抗告，本院於107年10月19日駁回抗告確定，嗣被告於108年8月15日假釋出監，假釋尚未期滿遭撤銷假釋，於本案案發時尚有殘刑未執行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第35至101頁），其中㈠㈡部分係於107年聲字第3382號裁定確定之前即已執行完畢，於執行完畢後五年內再犯本案有有期徒刑以上之罪，於本案均構成累犯（㈢部分在執行完畢之前即經裁定與其他有期徒刑定應執行刑，非構成累犯前之犯罪，最高法院105年度台非字第15號、104年度台上字第2869、105年度台上字第1038號判決參照），並不因上開㈠㈡部分所處之刑嗣後經定應執行刑而有異（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），亦不因被告於108年8月15日假釋出獄再犯經撤銷假釋，餘有殘刑未執行而有異。審酌被告前述竊盜或贓物前科執行完畢後，竟仍多次行竊不輟，顯見其刑罰反應力薄弱，依法加重其刑，尚無罪刑不相當之情形，認應俱依刑法第47條第1項規定加重本刑。就犯罪事實㈠部分依刑法第71條第1項之規定先加後減。

四、本院判決：

（一）上訴駁回部分：原審就犯罪事實㈠至㈥犯行均認罪證明確，援引刑法第321條第1項第3款、第2項、第349條第1項、第354條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲，以上開方式破壞告訴人之機台，而竊取告訴人所有之財物，侵害告訴人之財產法益，且率爾收受贓物，造成被害人邵偉豪覓回失物之困難，亦助長竊盜等財產犯罪之歪風，所為均應予非難，惟念其犯後坦認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、竊得財物之價值、對告訴人及被害人造成之損害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就得易科罰金部分及不得易科罰金部分分別定其應執行刑，暨就得易科罰金部分及所定應執行刑均諭知易科罰金之折算標準，另諭知沒收供犯罪事實㈠至㈢㈤㈥扣案之起子、一字撬各1支及沒收犯罪事實㈥扣案所得1620元，說明犯罪事實㈡㈢合計竊得之4,010元業經發還予告訴人林祐民、林主能，暨犯罪事實㈤之車號000-000號普通重型機車，業經發還予被害人邵偉豪，依刑法第38條之1第5項之規定均不另諭知沒收，就此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原量刑過重，然查原審已以被告之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，於法定本刑範圍內妥適量刑，尚無畸輕畸重之違反比例或公平原則情事，被告此部之上訴並無理由，應予駁回。

（二）撤銷改判部分：就犯罪事實㈣部分，原審業經認定被告竊得5000元，本院亦同其認定，惟原審說明不予沒收之理由略以：此部分之所得5000元，本應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，然被告於為本案竊盜犯行後，隨即於同日凌晨2時59分至3時16分許，前往桃園市區○○路0000號選物販賣機二代店內竊取洪柏村及王健宇所有之娃娃機臺內之現金（下稱春日路竊案），而為警查獲並扣得被告所竊得之現金10,090元，該10,090元於偵查中業已全數發還予洪柏村、王健宇，而訊據被告表示另案為警查扣而發還予另案被害人洪柏村、王健宇之10,090元包含本案竊得之5,000元，在沒有證據可認定被告仍保有該犯罪所得5,000元之情形下，如仍諭知沒收被告上開犯罪所得，將使被告承受雙重剝奪財產之不利益，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收被告上開犯罪所得5000元等旨，無非認為犯罪事實㈣之犯罪所得業經扣案，且經全部發還給同日凌晨遭竊之另案2名被害人，因此被告並沒有保有犯罪所得，如仍諭知沒收5000元，將使被告遭雙重剝奪財產上不利益之過苛疑慮而不予沒收。然查：被告於另案坦承其於春日路現場共竊取4、5台之娃娃機機台，並取得10090元之所得等語，有被告於春日路竊案中之警詢筆錄在卷可憑（見原審卷第143頁），員警據此將扣得之10090元全數發還春日路竊案之被害人共2人，當無違誤，被告在本案所辯：同日之犯罪事實㈣所竊取之5000元包含在春日路竊案之10090元之內云云，顯然前後矛盾，非可遽採，次佐以犯罪事實㈣犯罪時間是在當日凌晨1時33分許，地點在桃園市蘆竹區；而春日路竊案是發生在當日凌晨2時59分許至同日凌晨3時16分許之間，地點在桃園市桃園區，有台灣桃園地方檢察署109年度速偵字第759號聲請簡易判決處刑書在卷可憑（見偵字第6744號卷第113、114頁），時地尚非密接，難以其發生於同日即認定被告所辯在桃園市蘆竹區竊得之5000元係包含於桃園市桃園區春日路扣案之現金10090元之內。又縱令犯罪事實㈣之犯罪所得5000元包含於春日路竊案扣得之10090元內，則春日路竊案之承辦員警將之全數發還予第三人，其所為之發還程序即有違誤，則法院對於誤受發還之人亦應依刑法第38條之1第2項第2款之規定啟動第三人沒收程序而併予諭知沒收，以符合任何人不得享有犯罪所得之立法意旨，原判決認定犯罪事實㈣之所得業經另案扣案並發還給他人，諭知沒收容有過苛，自非允當，被告上訴雖僅就罪刑部分指摘原審量刑過重，然此部分之沒收與犯罪事實㈣之罪刑部分為有關係之部分，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，視為亦已上訴，此部分原判決不予沒收有前述可議之處，就此部分即無可維持而應撤銷，並依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知如主文第二項所示之沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。

（三）犯罪事實㈠犯罪所使用之起子已非被告持有，型式不明且不能證明仍然存在，業經被告自承：「我已經忘記放在哪裡」等語（見本院卷第168頁），認無諭知沒收之必要，原審就此部分未予諭知沒收，尚無違誤；犯罪事實㈣之犯罪工具，業經於春日路竊案中扣案，此經被告自承：「是用春日路那件的起子」等語（見本院卷第169頁），且該起子已經在另案經諭知沒收，有台灣桃園地方法院109年度桃簡字第546號簡易判決在卷可憑，就犯罪事實㈣部分之犯罪工具部分，無於本案諭知沒收之必要，又被告騎乘至犯罪事實㈠至㈣竊案現場所用之交通工具即MHT-1809號機車1輛雖係被告所有供犯罪所用之物，然本院認沒收該交通工具並不合比例原則，無沒收之必要，是原審未諭知沒收該機車1輛亦屬允當，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、364條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官柯怡如、孫冀薇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。

中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。