最高法院一○五年度台非字第二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第二一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃彣珏

　　　　　　余侑澧

上列上訴人因被告等過失傷害案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○五年五月三十一日第二審確定簡易判決（一○五年度交簡上字第六七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度調偵字第三四四三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、本件係經台灣新北地方法院檢察署檢察官以（民國）一○四年度調偵字第三四四三號聲請簡易判決處刑，經台灣新北地方法院於一○五年二月一日以一○四年度交簡字第五五七四號為刑事簡易判決，判處被告余侑澧、黃彣珏皆犯過失傷害罪，並皆諭知拘役三十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。嗣台灣新北地方法院檢察署檢察官於收受判決後，於一○五年二月十八日以一○五年度請上字第六三號上訴書提起上訴，主張原審量刑過輕，請求上訴審撤銷原判決，為適當合法之判決。該案嗣經台灣新北地方法院於一○五年五月三十一日以一○五年度交簡上字第六七號駁回檢察官上訴，檢察官並於一○五年六月十六日收受該判決，該判決因依法不得上訴而告確定，先為敘明。二、於第二審審理程序，檢察官聲請傳喚告訴人顧○芳、黃○○二人（參卷附一○五年四月八日檢察官補充理由書及一○五年四月二十日準備程序筆錄），經法院以無調查必要而駁回檢察官上開聲請。至上訴法院認檢察官上開調查證據聲請係無必要之理由，依該確定判決所示有三：第一：量刑事由係屬自由證明事項，以自由證明為已足，其使用之證據，證據能力或證據調查程序不受嚴格限制；第二：刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘違法，況此量刑事項，不以經過嚴格證明為必要，自無許當事人就此自由證明事項，指摘法院有無調查，違反證據調查職責之要求（並引最高法院一○三年度台上字第四二七四號判決及一○五年度台上字第五六八號判決為據）；第三：關於被告二人肇事所致告訴人二人受傷程度以及其等於肇事後始終坦認疏失、與告訴人等商談和解之過程等節，業經該院調查該判決所揭事證及當庭詢問被告二人、告訴人顧○芳而得悉詳情，故檢察官聲請傳喚證人即告訴人二人，圖以證明相同之科刑審酌事項，並無贅予調查之必要云云。本件確定判決以前揭三項理由，駁回檢察官上開調查證據之聲請，顯然違背刑事訴訟法第一百六十三條第一項及同法第一百六十三條之二之規定，屬同法第三百七十九條第十款所指「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令情形，且此等訴訟程序之違背法令情形，顯然影響判決結果，茲分述如下：１、按我國刑事訴訟法係採改良式當事人進行主義，已揚棄舊時之職權主義，依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告，審判長除認為有不當者外，不得禁止之，此即係本於改良式當事人進行主義所為之規定，承認當事人之調查證據聲請權；至同條第二項始為法院得依職權及應依職權調查證據之例外規定。另同法第一百六十三條之二第一項則規定『當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之』

，同條第二項則列舉不必要之證據調查聲請之情形；反面言之，若當事人、代理人、辯護人或輔佐人所聲請調查之證據，並非不必要者，法院僅能被動接受，依法調查，斷無駁回當事人、代理人、辯護人或輔佐人調查證據聲請之餘地，此乃重申我國刑事訴訟法係採改良式當事人進行主義之基本原則，防止舊時之職權主義復辟，致侵害當事人於刑事訴訟法上之權益。２、量刑事由固為自由證明事項，然若檢察官本於當事人地位，欲克盡舉證責任，認真執行公訴蒞庭職務，而經專業判斷後，認就量刑事由，有傳喚證人之必要，因而以量刑事由為待證事實，為調查證據之聲請時，此係檢察官本於專業裁量，就法律認得以自由證明之事項，欲以嚴格證明之方式證明之，法院於判斷檢察官此一調查證據聲請有無必要時，仍應遵守刑事訴訟法第一百六十三條之二之規定，於該證據調查之聲請，並無該條第二項規定所指不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要或同一證據再行聲請之情形，亦無其他不必要之情形時，斷無以該待證事實係屬自由證明為由，而認檢察官欲以嚴格證明方式為證據調查之聲請係屬不必要。３、本件第二審法院認量刑事由既屬自由證明事項，故本件檢察官調查證據之聲請係不必要云云之見解若係可採，此將導致檢察官以自由證明事項（例如量刑事由）作為上訴理由之所有上訴案件，於上訴審之審理過程中，檢察官將喪失以嚴格證明方式為調查證據之聲請權，顯係侵害改良式當事人進行主義之基本原則，並違背刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第一百六十三條之二之規定。４、至本件第二審判決提及刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘違法一事，固屬正確，然究竟原審判決之量刑有無濫用，此應係上訴審經調查證據程序後，方得判斷之結論，本件上訴審在尚未應檢察官之聲請，傳喚告訴人顧○芳、黃○○之前，若率而認定原審判決量刑並無過輕，從而以此作為駁回檢察官上開調查證據聲請之理由，顯係倒果為因。５、至原審判決引最高法院一○三年度台上字第四二七四號判決、一○五年度台上字第五六八號判決為其依據，然：ａ、細查最高法院一○三年度台上字第四二七四號判決內容，該判決係駁回上訴人即該案被告之上訴，至其法條依據則係刑事訴訟法第三百九十五條前段，亦即最高法院認該案上訴有同法第三百八十四條所指上訴不合法律上之程式之瑕疵。再細查該判決內容，該案係因上訴人指摘原審即第二審判決未適用刑法第五十九條，並執為上訴理由，然原審判決實已說明何以該案並無刑法第五十九條規定之適用，上訴意旨仍任意指摘，並非適法之第三審上訴理由，故該案上訴不合法律上程式。該案顯非被告於原審聲請調查證據，經原審法院認無調查必要而駁回其聲請，被告因而執以為上訴理由之類型，本件確定判決引最高法院此一判決為其論據，顯有誤會。ｂ、再查最高法院一○五年度台上字第五六八號判決內容，該判決亦係以刑事訴訟法第三百九十五條前段駁回上訴，然依該判決所載各上訴人之上訴意旨，並不包括上訴人於原審有何證據調查之聲請，經原審法院認無調查必要而予以駁回之情形，故該最高法院判決內所述『況此科刑審酌因素所關事實，不以經過嚴格證明為必要，不同於犯罪構成要件所關之事實，自無許當事人就此自由證明事項，指摘法院有無調查，違反證據調查職責之要求』等語，顯係指基於改良式當事人進行主義，法院之職權調查義務應予限縮，故當事人就自由證明事項，不得指摘法院未依職權以嚴格方式證明之，而非指若當事人就自由證明事項聲請傳喚證人，法院得以該項調查證據之聲請係屬不必要而駁回此一聲請。故本件確定判決援引本於改良式當事人進行主義之基本原則，限縮法院職權調查義務之最高法院一○五年度台上字第五六八號判決，作為限制本件檢察官基於當事人地位聲請調查證據權利之依據，顯係引喻失義，侵害當事人之證據調查聲請權。６、最後，本件確定判決認關於被告二人肇事所致告訴人二人受傷程度以及其等於肇事後始終坦認疏失、與告訴人等商談和解之過程等節，業經該院調查該判決所揭事證及當庭詢問被告二人、告訴人顧○芳而得悉詳情，故檢察官聲請傳喚證人即告訴人二人，圖以證明相同之科刑審酌事項，並無贅予調查之必要云云，然檢察官係以被告二人犯罪後態度及犯罪所生之損害為待證事實，先後於一○五年四月八日及同月二十日，分別以書面及言詞聲請傳喚告訴人二人到庭證述在先，經於一○五年五月十九日遭第二審法院以上開證據調查之聲請係無必要為由而駁回在後，而於駁回檢察官上開聲請之後，原審法院於同日審理期日仍就告訴人顧○芳予以詢問，此參卷附一○五年四月八日檢察官補充理由書、一○五年四月二十日準備程序筆錄、一○五年五月十九日審判筆錄即明，原審判決竟以嗣後詢問告訴人顧○芳所得之陳述內容，做為先前駁回檢察官傳喚告訴人二人到庭證述之證據調查聲請之部分論據，顯係倒果為因。再者，以原審法院於駁回檢察官上開證據調查聲請之後，仍詢問告訴人顧○芳一事，亦足認定檢察官上開證據調查聲請之必要性。三、綜上，本件第二審法院就檢察官聲請調查之上開證據，認無必要而駁回之，顯係違背我國刑事訴訟法所採之改良式當事人進行主義之基本原則，違反刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第一百六十三條之二規定，屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所指『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查』之判決當然違背法令情形，導致檢察官基於當事人地位之證據調查聲請權遭受侵害，上開違法並足以影響判決結果，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，此據司法院釋字第一八一號解釋意旨闡述明確。依此反面解釋，縱認原確定判決有相關證據未予調查，若未致適用法令違誤，或對於判決結果不生影響者，即無依非常上訴程序救濟之必要。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。而證據與待證事實是否具有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非待證事實所關重要之事項，即欠缺調查之必要性。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。而此所謂「不必要」，依同條第二項規定，係指在客觀上不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要，以及同一證據再行聲請者而言。經查本件檢察官於民國一○五年四月十三日向原審提出補充理由書，聲請傳喚證人即告訴人顧○芳、黃○○到庭作證，並說明其待證事項為「被告二人犯罪後之態度」以及「告訴人二人因本案所生之損害」（見原審卷第五十、五十一頁）。然卷查原審已先於同年月十二日送達準備程序通知書予告訴人顧○芳、黃○○，通知其二人於同年月二十日到庭參加準備程序（見原審卷第四十四、四十八、四十九頁）。嗣顧○芳已依上開通知於前揭準備程序期日到庭表示意見，惟黃○○經通知並未到庭（見原審卷第五十二至五十八頁）。又檢察官於原審同日行準備程序時，再以言詞聲請傳喚告訴人顧○芳、黃○○到庭作證，並說明其待證事項同為「被告二人犯罪後之態度」以及「告訴人二人因本案所生之損害」（見原審卷第五十七頁）。原審復依檢察官之聲請於同年月二十六日送達審判期日傳票予告訴人顧○芳、黃○○，傳喚其二人於同年五月十九日審判期日到庭作證（見原審卷第六

十四、六十五頁）。告訴人黃○○經通知雖仍未到庭，但另一告訴人顧○芳已依上開通知於原審同年五月十九日審判期日到庭作證，並就其與黃○○與被告二人如何進行和解等相關事實陳述在卷（見原審卷第六十六至七十六頁）。是原審已依檢察官之聲請傳喚顧○芳、黃○○到庭調查，其中顧○芳已依通知到庭接受調查及陳述，黃○○則經通知未到庭。非常上訴意旨謂原審於一○五年五月十九日，以無調查必要為由，駁回檢察官調查證據之聲請（即聲請傳喚顧○芳、黃○○到庭作證）一節，似與卷內資料內容不符。至原審雖未再繼續傳喚黃○○到庭作證，即予辯論終結並定期宣判，然顧○芳與黃○○（係八十六年○月○日出生之未成年在學學生）係母女關係，其二人因共乘機車發生本件車禍而受傷（見一○四年度偵字第二五○四二號卷第十二至十三頁），與本案具有共同被害之關係，故其二人就檢察官所稱上開待證事項（即被告等犯罪後態度與告訴人等因本案所生之損害）所為之證詞應具有高度可替代性，亦即僅依顧○芳之證詞，已能調查釐清檢察官所稱之前揭待證事項。從而，原審於勾稽卷內證據並審酌顧○芳到庭陳述之證詞後，認本件檢察官所指之上開待證事實已臻明瞭，而於判決理由內說明：關於被告二人肇事致顧○芳、黃○○受傷之程度，以及被告二人於肇事後始終坦承疏失，暨被告二人與顧○芳、黃○○商談和解之過程等事實，均經本院（即原審）調查卷內證據及訊問被告二人及告訴人顧○芳而得悉詳情，已足以作為審酌刑法第五十七條各款所列情形適法裁量而為刑度量定之判斷，是檢察官聲請傳喚告訴人二人，圖以證明相同之科刑審酌事項，自無贅予調查之必要等旨綦詳（見原確定判決第四頁第八至十四行）；核其所踐行調查證據之程序及所為之說明，與刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第一百六十三條之二之規定無違，並無非常上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。非常上訴執以指摘原確定判決未傳訊告訴人二人，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法一節，依上述說明，要屬誤會。況非常上訴意旨雖謂原審應依檢察官聲請傳訊告訴人二人，以證明「被告二人犯罪後之態度」，及「告訴人二人因本案所生之損害」。惟上述待證事實均為原審科刑時所應審酌之事項，屬於自由證明之事實，無庸依嚴格之證據加以證明，而量刑之輕重，亦屬事實審法院自由裁量權之行使，茍其所量之刑並未逾越法定刑度範圍（即法律之外部性界限），亦無違公平、比例與罪刑相當原則（即法律之內部性界限），亦不能任意指為違法。是檢察官於原審聲請傳訊告訴人二人所欲釐清之上述待證事實，僅與科刑審酌之事項有關，核與原確定判決所確認被告等二人之犯罪事實，暨原確定判決法令之適用並無重要關係，尚不影響於原確定判決之結果，縱原審未依其聲請傳訊告訴人等，依前揭司法院解釋意旨之反面解釋，亦無依非常上訴程序救濟之必要。此外，原確定判決援引本院一○三年度台上字第四二七四號，及一○五年度台上字第五六八號刑事判決中所闡述「……況此科刑審酌因素所關事實，不以經過嚴格證明為必要，不同於犯罪構成要件所關之事實，自無許當事人就此自由證明事項，指摘法院有無調查，違反證據調查職責之要求」等旨，經核與原確定判決之論述與判決之結果尚無牴觸，其於判決之本旨並無影響。

非常上訴意旨執以指摘原確定判決不當，亦無可取。綜上所述，本件原確定判決或並無非常上訴意旨所指之違法情形，或其所指摘之事項不得據為非常上訴之適法理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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