最高法院一○六年度台上字第七○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第七○九號

上訴人

鄭力得

選任辯護人

蔡宏修律師

上訴人

梁智勝

選任辯護人

黃鈺華律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月二十六日第二審判決（一○四年度選上訴字第二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度選偵字第四、五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭力得、梁智勝有其事實欄所載，鄭力得為民國一○三年桃園市觀音區富林里里長選舉候選人，而對於有投票權之梁智勝交付賄賂，約其為投票權之一定行使；以及與梁智勝基於共同之犯意聯絡，由梁智勝交付賄賂予有投票權之楊呂阿好、林政見及李阿鵬（以上三人，業經檢察官依職權為不起訴處分確定），約渠等為投票權之一定行使之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論鄭力得以共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑三年六月，並宣告褫奪公權二年，及諭知相關賄賂之沒收；另仍依想像競合犯關係從一重論梁智勝以共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪（依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項減輕其刑），處有期徒刑一年十月，並宣告褫奪公權一年，及諭知相關賄賂沒收之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人等所辯，何以均不足以採信，亦在理由內逐一指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

鄭力得上訴意旨略以：㈠、原判決認定鄭力得囑請梁智勝向其他有投票權人賄選買票，梁智勝應允後，即以每戶新台幣（下同）三千元之代價，向選民楊呂阿好、林政見、李阿鵬等人行賄。惟楊呂阿好戶內有五人、林政見戶內有六人、李阿鵬戶內有三人，倘以第一審認定之賄款每票一千五百元計算，總計賄款之金額應為二萬一千元，並非梁智勝所指之一萬二千元，足見其所述與事實不符。原審未查明楊呂阿好、林政見及李阿鵬等人戶內有投票權人之人數，逕以梁智勝與事實不符之陳述，遽為不利於鄭力得之認定，顯有未洽。㈡、依梁智勝所陳：伊與鄭力得並非熟稔等語以觀，倘鄭力得有意買票賄選，豈有可能委託不甚熟識之梁智勝代伊為之？況鄭力得所持用之手機與梁智勝持用之手機，於一○三年六月至同年十二月間，僅有二通通聯紀錄，且雙方通聯時間係於選舉日之後，茍其二人間有共同賄選之犯意聯絡，豈有於選舉前後二月間，毫無密切聯繫之跡象？且於競選期間，鄭力得拜票至梁智勝家附近時，亦未進入梁智勝家中，可見鄭力得不可能囑託梁智勝買票，原判決未詳加究明，遽認鄭力得囑託梁智勝為其賄選買票，其採證認事，顯有違誤。㈢、鄭力得於原審請求傳喚楊瑞泉、王增詮，以證明鄭力得與梁智勝並非熟識，不可能委託梁智勝為其賄選買票；又聲請傳喚楊國寶、鄭漢章，以證明鄭力得之子鄭漢章曾於競選總部交付一萬二千元工程款予梁智勝；另聲請傳喚梁智勝，以證明鄭力得不曾於二萬八千元之工程款外，另有交付一萬二千元賄款予梁智勝之事實，原審俱未傳喚上述證人到庭訊問，亦有調查未盡之可議。㈣、本件檢察官於訊問梁智勝前，並未詢問其是否拒絕證言，有違正當法律程序，原判決逕採梁智勝偵查中之證言作為不利於鄭力得之認定，於法不合。㈤、原判決對於鄭力得是否知悉本件卷內相關證據有刑事訴訟法第一百五十九條第一項，不得作為證據之情形，並未於理由內加以論敘說明，亦未告知此等相關證據擬制同意之法律效果，遽採為論罪之依據，亦屬違法云云。

梁智勝上訴意旨略以：㈠、本件梁智勝所收受之賄賂三千元，依法應於其所犯刑法第一百四十三條之投票受賄罪之主文項下諭知沒收，乃原判決竟於主文諭知「梁智勝共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑一年十月，褫奪公權一年；扣案之賄賂共計一萬二千元（計包括梁智勝收受之三千元賄賂在內）沒收」，係將伊所收受之賄款三千元一併在其所犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪主文項下宣告沒收，已有不合。再者，原判決理由雖載有「梁智勝收受之賄賂三千元，應依刑法第一百四十三條第二項規定宣告沒收」云云，惟該條項僅係義務沒收之規定，與刑法第四十條所定得單獨宣告沒收之違禁物或專科沒收之物不同。申言之，刑法第一百四十三條第二項，並非可單獨宣告沒收之規定。從而，原判決主文既未諭知梁智勝犯刑法第一百四十三條第一項之投票收受賄賂罪，即無主刑存在，依主從刑不可分原則，即無從依上開規定沒收其所收受三千元之賄賂，原判決依上述規定將其所收受之賄賂三千元諭知沒收，其適用法條有誤。㈡、本件檢察官係因梁智勝於偵查中自白，並具體陳述鄭力得涉嫌投票行賄犯罪之事實，始查獲行賄之共犯鄭力得，自應依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項後段規定減輕或免除其刑，原審未查明上情，僅依同條項前段規定減輕其刑，而未適用同條項後段規定減輕或免除其刑，亦同有不當云云。

惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決已敘明梁智勝、楊呂阿好、林政見及李阿鵬於偵查中經具結所為之證言，查無原審辯護人所述顯有不可信之情形，均有證據能力等旨綦詳（見原判決理由壹、一、二）。另梁智勝於偵查中以證人身分作證前，檢察官已依法告知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之事由，始命其具結後再依法偵訊，有偵查訊問筆錄足稽（見選偵字第一三四號卷第三十六頁），所踐行之程序，於法並無不合。鄭力得上訴意旨㈣、㈤徒以：原判決採取本件相關證人於審判外之陳述作為證據，有違證據法則；以及檢察官訊問梁智勝時，未踐行告知得拒絕證言之程序云云，而指摘原審採證程序違法，均非依據卷內資料具體指摘之適法第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑共同被告梁智勝之自白及其於偵查中所為不利於鄭力得之指證，並參酌楊呂阿好、林政見及李阿鵬之證言，及卷附一○三年地方公職人員選舉選情查詢系統網頁資料、桃園市選舉委員會公告里長選舉當選人名單，暨扣案之現金一萬二千元等相關證據資料，綜合研判，認定上訴人等有其事實欄所載之共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪等犯行，已詳敘其所憑之證據及得心證之理由。對於鄭力得否認犯罪，梁智勝嗣後否認鄭力得參與共犯，以及二人所辯：梁智勝交付賄款予楊呂阿好、林政見及李阿鵬等人，係梁智勝誤解鄭力得之意思所致，鄭力得並未指示梁智勝代其向他人買票，只有向梁智勝拉票及拜託其向熟識之親友拉票云云；鄭力得另辯稱：伊並未至梁智勝住處交付一萬二千元予梁智勝等語；鄭力得之辯護人則為鄭力得辯以：鄭力得與梁智勝僅屬點頭之交，不甚熟稔，鄭力得縱有買票計畫，殊無拜託梁智勝代其賄選買票之理。而梁智勝所收受之款項，係鄭力得之子鄭漢章在競選總部，分別各交付一萬二千元及六千八百元之工程款，並非買票之賄款云云，何以均不足以採信，原判決併已敘明：梁智勝嗣改稱：鄭力得所交付之款項，係伊為鄭力得安裝窗簾之工程款，並非囑其代為賄選買票之賄款，係伊誤認為賄款，而轉交楊呂阿好、林政見及李阿鵬云云，核與鄭力得否認有至梁智勝住處交付款項一情，已有扞格。再觀諸鄭力得提出之工程款估價單所載「合計：23850元 」、「訂金5000元」及「尾款付清梁智勝」等文字，倘依梁智勝所述工程尾款一萬八千八百五十元，係分二次支付，分別為一萬二千元及六千八百元，梁智勝豈可能僅於末次簽收「尾款付清」，卻未就先前支付之一萬二千元在估價單上簽核註記，顯悖於常情，梁智勝上開所述，已難置信。兼衡梁智勝嗣所謂分二次支付之款項，加計訂金總額為二萬三千八百元云云，亦與工程款估價單記載之二萬三千八百五十元不符；以及梁智勝所陳鄭力得給付一萬二千元時，窗簾工程已竣工，倘如梁智勝所述，鄭力得係至其住處給付工程尾款，理應將尾款一萬八千八百五十元一次付清，而非僅支付一萬二千元，始符事理，足見梁智勝嗣改稱鄭力得所交付一萬二千元係屬工程款云云，不足採信。另上訴人等既已議定上情，由梁智勝收受鄭力得所交付之一萬二千元，將其中九千元持以行賄買票，縱其嗣後未予回報，亦不違常情，故其二人電話通聯紀錄顯示上訴人等並無密切聯繫情形，亦不足資為有利於鄭力得之認定。因認鄭力得係基於投票行賄之犯意有交付賄款予梁智勝收受；以及二人另基於向其他有投票權人投票行賄之共同犯意聯絡，由梁智勝交付賄款予楊呂阿好、林政見及李阿鵬等犯行，堪以認定。鄭力得否認犯罪及梁智勝迴護鄭力得之說詞，均不足採信等旨綦詳（見原判決理由貳、一，及二之㈡⒈⒉）。核其所為之論述，並未違背經驗及論理法則。鄭力得上訴意旨㈠、㈡所指，乃置原判決明白之論斷於不顧，猶執其為原審所不採納之辯解，任憑己見，再為事實之爭執，依首揭說明，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款所稱應於審判期日調查證據之範圍，其未予調查者，不能指為違法，自不得據為第三審上訴之適法理由。

又「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第一百六十三條之二亦有明文。原判決依憑前揭駁回理由㈡所載之各項證據資料，認定鄭力得確有本件賄選買票之犯行，已詳如上述。對於鄭力得在原審之辯護人請求傳訊證人王增銓、楊瑞泉、鄭漢章及楊國寶以證明：王增銓曾介紹鄭力得與梁智勝認識，可證明鄭、梁二人並非熟識，渠等間僅有窗簾工程款之資金往來；楊瑞泉為梁智勝鄰居，鄭力得於競選期間不曾單獨進出梁智勝家中；鄭漢章負責管理鄭力得競選總部之財務，知悉相關款項支用，可證明梁智勝所稱收受鄭力得支付買票賄款一萬二千元，為不實在；楊國寶為陸營工程行負責人，曾親身見聞一萬二千元尾款係鄭漢章在鄭力得服務處交付予梁智勝云云，何以不必要，原判決並已敘明：⒈王增銓僅係介紹上訴人等認識，其二人嗣後關係如何演變、交情如何，未必為王增銓所悉，且上訴人等交情如何，亦與鄭力得有無交付一萬二千元賄款無關。⒉楊瑞泉雖為梁智勝對面鄰居，但非與上訴人等形影不離，縱未見聞鄭力得曾單獨進出梁智勝家中，於本件事實之認定並不生影響。⒊梁智勝所稱鄭力得交付一萬二千元之工程款一節，非屬實情，已如上述，縱鄭漢章確曾交付一萬二千元工程款予梁智勝，亦不足以推翻原審前開認定，因認辯護人前揭聲請調查之證據均無必要等旨綦詳（見原判決理由貳、二之㈡⒊）。此乃事實審採證認事職權之適法行使，不能任意指為違法。鄭力得上訴意旨㈢指摘原審未依其聲請傳喚楊瑞泉、王增銓、楊國寶、鄭漢章到庭調查上開事項，有調查未盡之違法云云，亦係執憑己見，任意指摘，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。至於梁智勝於審判中已依證人身分依法具結，分別由當事人、辯護人及法院進行詰問及詢問，有第一審一○四年六月十八日審判筆錄足稽。鄭力得之選任辯護人於原審請求傳喚梁智勝，乃就同一證據方法重複聲請調查，依上說明，亦屬不必要，縱原判決未於理由內說明何以無傳喚調查之必要，致程序上略有微疵，惟尚不影響本件判決之結果，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得作為第三審上訴理由，鄭力得上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」另刑法第一百四十三條第一項規定「有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」。同條第二項規定：「犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」是以，犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，及刑法第一百四十三條第一項投票收賄罪，所交付或收受之「賄賂」均應依法宣告沒收。原判決就本件扣案之賄款一萬二千元，其中九千元係由梁智勝分別支付楊呂阿好、林政見、李阿鵬各三千元，而收受賄賂之楊呂阿好、林政見及李阿鵬，業據檢察官依職權為不起訴處分，法院自無從對於未經起訴之前揭收受賄賂人，依刑法第一百四十三條第二項規定沒收其等所收受之賄賂，故依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定在上訴人等之主文項下分別宣告沒收；至梁智勝收受之三千元賄賂，則依刑法第一百四十三條第二項規定在梁智勝之主文項下一併宣告沒收，已詳敘其理由（見原判決理由貳、五），經核並無不合。又原審判決後，刑法關於沒收章已於一○五年七月一日生效施行，修正後之沒收規定，已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。申言之，沒收，雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。本件扣案之賄款一萬二千元，依法均應予以宣告沒收，已如上述，姑不論原判決關於沒收之論述尚無不合，即修正後刑法關於沒收規定，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收。梁智勝上訴意旨指摘原判決宣告沒收，違反主從刑不可分原則云云，依上揭說明，要屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。㈤、本件係台灣桃園地方法院檢察署檢察官接獲檢舉指稱鄭力得於上述里長選舉涉嫌賄選買票，因而指揮法務部調查局桃園市調查處查獲鄭力得犯投票行賄罪，有該調查處妨害選舉案件情資提報表在卷可查（見選他字第一三四號卷第一頁），核與梁智勝於偵查中之自白無涉，自無公職人員選舉罷免法第九十九條第五項後段減輕或免除其刑規定之適用。梁智勝上訴意旨㈡所指，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為枝節性或單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴人等之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭