最高法院一○六年度台非字第七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉興國

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國一○五年五月三十一日第一審確定判決（一○五年度訴字第二○三號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一○五年度毒偵字第二七二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四十六號判決意旨參照）。二、被告劉興國前因多次竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以一○○年度聲字第一一三七號裁定合併定應執行有期徒刑四年六月確定，發監執行後，於一○三年十二月九日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一○四年六月四日。然被告於假釋期間之一○四年五月十七日因故意再犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院以一○五度審簡字第九四八號判處有期徒刑三月，於一○五年六月二十八日判決確定。復經法務部於一○五年九月二十三日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函准撤銷假釋，由臺灣臺北地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於一○四年十月三日中午十二時許為警採尿回溯前二十四時內之某時犯施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一○五年度訴字第二○三號判決，認被告前揭竊盜案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。依前揭說明，該判決即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告劉興國前因十二次竊盜犯行，分別由臺灣高等法院以九十九年度上易字第一五八二號，及臺灣桃園地方法院以九十九年度審易字第一○二○八號、九十九年度審易字第一三七一號、九十九年度桃簡字第三一○八號，暨臺灣新竹地方法院以一○○年度審易字第二五一號判處罪刑確定，嗣經臺灣新竹地方法院以一○○年度聲字第一一三七號裁定合併定應執行有期徒刑四年六月確定，發監執行後，於民國一○三年十二月九日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一○四年六月四日。惟被告於假釋期間之一○四年五月十七日因故意再犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院以一○五年度審簡字第九四八號判處有期徒刑三月，於一○五年六月二十八日判決確定。復經法務部於一○五年九月二十三日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函准撤銷假釋，由臺灣臺北地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函附卷可佐。依前揭說明，被告於一○四年十月三日中午十二時許為警採尿回溯前二十四時內之某時犯本件施用第一級毒品罪，其前案所處之有期徒刑尚未執行完畢，自不成立累犯。原審未予審酌上情，誤認被告前案所處之有期徒刑已執行完畢，因而就被告所犯本件施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭