最高法院107年度台非字第118號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第118號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

夏偉松

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國106 年6 月8 日第一審確定判決（106 年度交訴字第8 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3076、3509號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段之規定甚明。本件被告夏偉松前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度訴字第209 號判處有期徒刑1 年2 月、10月確定；又因傷害案件，經屏東地院以100 年度簡字第971 號判處有期徒刑4 月確定；又因施用毒品案件，經屏東地院以100 年度訴字第595 號判處有期徒刑7 月、4 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第480 號判決上訴駁回而確定；前揭各罪嗣經屏東地院以101 年度聲字第1214號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定（即甲案）；復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第236 號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年，被告上訴臺灣高等法院後，經該院以101 年度上訴字第1402號判決上訴駁回而確定（即乙案）。甲案、乙案經發監接續執行，甲案刑期自（民國）100 年11月15日至103 年9 月3 日止；乙案刑期自103 年9 月4 日至104 年9 月3 日止。服刑期間經合併計算其最低應執行期間後，被告於103 年6 月16日假釋出監，所餘刑期經縮短後原應至104 年7 月13日屆滿。惟被告夏偉松竟於假釋期間內即104 年4 月4 日或5 日，因施用第二級毒品，經屏東地院以105 年度易字第119 號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月，於105 年8 月23日確定。嗣該判決確定後6 月以內，經法務部矯正署屏東監獄報請法務部以106 年1 月26日法授矯教字第00000000000 號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期1 年又27日，有法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告於獲准假釋之際（103 年6 月16 日 ），其甲案之刑期既尚未執行完畢（ 103年9 月3 日始執行完畢），則其後之假釋經撤銷，而應執行殘刑，即不能認甲、乙兩案之刑期均已執行完畢。從而，本件原確定判決事實認被告於105 年4 月12日下午5 時17分許，施用毒品後駕駛小客車，在屏東縣內埔鄉○○村○○路 0號國立屏東科技大學校區內，追撞他人致死逃逸之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開兩案執行完畢後，5 年以內故意再犯，而論以累犯。本件原判決依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑之認定基礎，既已變更，則其適用法則即有不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。至於非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿，而於執行期滿5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。

被告夏偉松之前案裁判、執行情形如下：

㈠因施用毒品等罪案件，經原審法院即臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度訴字第209 號判決判處有期徒刑1 年 2月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定；由臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以100 年執莊字第2307號執行指揮書（下稱Ａ指揮書），指揮自民國100 年11月15日起至102 年9 月14日止執行。

㈡因傷害案件，經屏東地院以100 年度簡字第971 號簡易判決判處有期徒刑4 月確定；由屏東地檢署檢察官以100 年執莊字第4253號執行指揮書（下稱Ｂ指揮書），指揮自102 年9 月15日起至103 年1 月14日止執行。

㈢因施用毒品等罪案件，經屏東地院以100 年度訴字第595 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第480 號判決上訴駁回確定；由屏東地檢署檢察官以101 年執莊字第3185號執行指揮書（下稱Ｃ指揮書），指揮自103 年1 月15日起至103 年10月 3日止執行（經折抵羈押之100 年11月4 日至100 年11月14日）。

㈣上開三案合於數罪併罰，經屏東地院以101 年度聲字第1214號裁定應執行有期徒刑2 年10月，於101 年8 月21日確定；屏東地檢署檢察官即改以101 年執更莊字第1423號執行指揮書（下稱甲指揮書），指揮自100 年11月15日起至103 年9 月3 日止執行此項應執行刑，並將Ａ、Ｂ、Ｃ指揮書註銷。

㈤因施用毒品等罪案件，經臺灣桃園地方法院以 101 年度審訴字第236 號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑 1年，並經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1402號判決上訴駁回確定；由屏東地檢署檢察官以101 年執助莊字第919 號執行指揮書（下稱乙指揮書），指揮自103 年9 月4 日起至104 年9 月3 日止，接續甲指揮書執行。服刑期間，經合併計算其最低應執行期間後，被告於103 年6 月16日假釋出監，所餘刑期經縮短後原應至104 年7 月13日屆滿。

㈥被告於假釋期間內又再犯罪（犯罪日期為104 年4 月4 日），並經撤銷假釋，由屏東地檢署檢察官以106 年執更莊字第 250號執行指揮書，指揮自106 年2 月7 日起至107 年3 月5 日止執行殘刑1 年又27日。

被告上開前案之裁判、執行各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年1 月26日法授矯教字第00000000000 號撤銷假釋函、屏東地檢署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽（見原審卷第37至47頁及本院卷）。

據上，被告於105 年4 月12日犯本案駕駛動力交通工具肇事，致人死亡而逃逸（下稱肇事逃逸）罪之際，上開Ａ、Ｂ、Ｃ、

甲、乙指揮書之相關各罪，並無單獨或合併執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告本案所犯肇事逃逸之罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（判處有期徒刑3 年），自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由，應由本院將原判決關於肇事逃逸部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

又：原判決關於服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，因而致人於死部分，業經臺灣高等法院高雄分院以106 年度交上訴字第80號判決予以撤銷，改判非屬累犯確定；附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第 185條之4 ，判決如主文。

最高法院刑事第九庭